原標題：《商標法》第11條第1款第3項解讀
《商標法》第11條第1款第3項規定的缺乏顯著特征的標志主要是從商標標志的外觀構成、社會觀念對標志的功能認識角度來判斷商標顯著性，從規范趣旨和判斷邏輯來看，《商標法》第11條第1款第1項、第2項與第3項存在本質的區別。從內在顯著性層序來看，《商標法》第11條第1款第1項、第2項項下的標志因涉及公共表達符號，而具有極其嚴重的顯著性缺陷，通過使用克服缺顯的難度更大。因此，在顯著性的判斷方面，適用《商標法》第11條第1款前兩項應該采用更嚴格的標準，而在適用第3項時應該采用相對寬松的標準。本文主要針對第3項的理解適用做一分析。
《商標法》第11條是規定商標顯著性構成要件的商標顯著性條款。[1]由于顯著性在商標法律制度中的靈魂作用，商標顯著性條款的重要地位自然不言而喻，它受到學術研究的高度關注，也是商標審查審理和司法實踐高頻率援引適用的條款。但是，就商標顯著性條款的內部結構來說，相比其他款項，第11條第1款第3項的探討不多。本文主要針對該款項的理解適用做一分析。
一
《商標法》第11條第1款第3項與前兩項的邏輯關系
《商標法》第11條的具體規定如下：
下列標志不得作為商標注冊：
(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;
(二)僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;
(三)其他缺乏顯著特征的。
前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。
從條文文面的表述分析，《商標法》第11條第1款第3項與前兩項存在邏輯一致性，即《商標法》第11條第1款第1項、第2項與第3項規定的內容都屬于缺乏顯著特征的標志，第3項是前兩項的兜底規定。第1項規定的是通用性標志，第2項規定的是描述性標志，該兩項規定之外的其他缺乏顯著特征的標志則都放入第3項規范的范疇中。這種邏輯理解容易掩蓋《商標法》第11條第1款三項規定在法律規定趣旨和適用尺度方面的差異，因此，有必要對三項規定內在的不同邏輯進行詳細分析。
如果我們對現行《商標法》第11條第1款第3項的規定和2001年《商標法》第11條第1款第3項的規定進行比較，會發現前者增加了“其他”二字。兩字之差看似簡單，實際上暗含了關于商標顯著性和顯著特征的概念的不同理解。前者實際上是將商標的顯著性與標志的顯著特征做同義處理，而后者則是嚴格區分了商標的顯著性與標志的顯著特征兩個概念。
由于基礎概念本身的“表意”特性，對于商標的顯著性，法律正面加以邏輯定義較為困難,更多地留給了學說和實踐。我國臺灣學者引臺灣行政法院的觀點認為，“所謂特別顯著，系指商標本身具有特殊性，并指可顯示與他人商品之商標有所不同者而言”[2]。這里的“特別顯著”用語中，“特別”與“顯著”之間的關系不是修飾與被修飾的關系，這一用語也不是漢語語法中的偏正結構。“特別”與“顯著”之間是一種并列關系，無所強調和偏重,也就是說“特別”應取“不同”之意，本質上與“顯著”的意思無二。從該定義中可以看出，商標顯著性內含兩步判斷，其一是標志本身的特殊性，其二是標志用于商品之上指示來源的屬性。事實上，商標不僅僅是一個符號，它是用在商品上的符號。因此，不能從物理符號的角度來單純地分析商標顯著性的問題。
判斷一個商標的顯著性，必須把符號和商品結合起來看，首先要判斷符號本身的獨特性;其次要判斷符號與商品結合起來之后，是否能夠把它所代表的商品與其他商品區別開來。質言之，關于一個商標是否具有顯著性，不能依外觀構成說判斷，認為顯著性是指商標本身的構成而言，即構成商標的符號便于識別，能夠引起消費者的注意，該符號就具有商標的顯著性。判斷商標是否具有顯著性，應該依自他商品識別力說，顯著性乃商標借以識別自己與他人商品之能力，是一相對的概念，須考慮該商標使用的商品、商品的消費者等因素。[3]在顯著性的概念分析中，符號本身的獨特性、特殊性、外觀構成便于識別等表述，指向的就是標志的顯著特征，即“從文字或圖形的創意設計角度評價，用來作為商標的文字、圖形或其結合，其立意新穎，選材獨特，形式上簡潔抽象，具有和其他商標相區別的特點”[4]。
因此，標志的顯著特征和商標的顯著性不是一個概念。有人指出，就顯著性與顯著特征的關系而言，顯著性是從定性上來說的，是指特定標志客觀上對于商品或者服務來源的區別性或者識別性;顯著特征則是顯著性的外在特征，是用以展示或者識別顯著性的外部表征。二者是本體與具象的關系。[5]司法實踐中，法院的很多判決也體現了從商標標志本身的構成把握商標顯著特征的思路，例如，在“零度白”商標駁回復審行政糾紛案中，法院認為：訴爭商標由漢字“零度白”構成，屬于臆造詞，雖然包含“白”字，但整體上并未直接指向顏色。因此，訴爭商標指定使用在“智能眼鏡(數據處理);智能手機”等商品上，具有顯著特征，不屬于2023年商標法第十一條第一款第(三)項規定所指“其他缺乏顯著特征”之情形。[6]
基于上述顯著性和顯著特征的概念分析，我們再觀察《商標法》第11條第1款第1項、第2項與第3項規定的內容，會發現，2013年《商標法》對第11條第1款規定的修改實際上是錯誤的，因為該款前兩項規定的情形是基于標志與商品之間關系而導致的商標缺乏顯著性，這兩種情形的判斷與商標標志本身的物理構成等產生的顯著特征沒有關系，而第三項則主要是基于標志本身的顯著特征不足而導致的商標欠缺顯著性。從這個意義上說，第3項“缺乏顯著特征”與前兩項的邏輯標準是不同的，在“缺乏顯著特征”前加上“其他”反而造成了邏輯混亂。
因此，2001年《商標法》第11條第1款第3項的原有規定更加科學，如此規定也與《保護工業產權巴黎公約》第6條之5 B款的相關規定一致，即“除下列情況外，對本條所適用的商標既不得拒絕注冊也不得使注冊無效：……(ii) 商標缺乏顯著特征(distinctive character)，或者完全是由商業中用以表示商品的種類、質量、數量、用途、價值、原產地或生產時間的符號或標記所組成，或者在要求給予保護的國家的現代語言中或在善意和公認的商務實踐中已經成為慣用的;……”。
其中，“商標缺乏顯著特征”的規定對應我國《商標法》第11條第1款第3項的規定;“完全是由商業中用以表示商品的種類、質量、數量、用途、價值、原產地或生產時間的符號或標記所組成”對應我國《商標法》第11條第1款第2項的規定;“在要求給予保護的國家的現代語言中或在善意和公認的商務實踐中已經成為慣用的”主要對應我國《商標法》第11條第1款第1項的規定。
二
《商標法》第11條第1款第3項與前兩項的顯著性程度差序
綜上所述，現行《商標法》第11條第1款第3項的規定與前兩項規定在內在邏輯方面存在差異，從條文表述來看，更科學的規定方式應該是將目前第3項規定中的“其他缺乏顯著特征的”改為“缺乏顯著特征的”，或者將“其他缺乏顯著特征的”改為“其他缺乏顯著性的”，這樣才能保持同款三項規定的邏輯一致性了。但是，即使理順了邏輯關系，我們還需要注意的是，無論如何，《商標法》第11條第1款第1項、第2項與第3項規定在規范趣旨方面也不同，從內在顯著性的標準衡量，三項所列的標志在顯著性有無和顯著性程度方面也存在區別。
1976年，在Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.一案中，美國第二巡回法院法官以詞匯為例把標識分為五類，根據商標標志與所標識的商品的關系，商標因是否為“屬名的”(generic)、“敘述的、描述的”(descriptive)、“暗示的”(suggestive)、“任意的”(arbitrary)和“臆造的”(fanciful)，而有不同的內在顯著性層次。[7]屬名在我國法律制度中被稱為通用名稱。美國法不采用通用名稱的提法，而使用“屬名(generic term)”一詞。美國判例認為，屬名是某特定種類(species)產品的屬(genus)。屬名直接告訴消費者要買的東西是什么，而不是誰生產的什么商品。
因此，一般來說，即使再充分的證據證明屬名已經獲得了與某特定生產者聯系在一起的第二含義(secondary meaning)，也不能使屬名轉化為一種注冊商標。[8]日本《商標法》在第3條第1款第1項也排除了商品通用名稱獲得顯著性的可能。我國1982年和1993年《商標法》在第8條將“本商品的通用名稱和圖形”規定為商標不得使用的文字、圖形，2001年《商標法》修改后將相關內容轉到顯著性條款中，規定為屬于缺乏內在顯著性但是可以通過使用獲得顯著性的商標標志類型。綜合來看，《商標法》第11條第1款第1項規定的通用性標志直接指向商品本身，完全不具有內在顯著性，通過大規模使用獲得顯著性的可能性也極其弱。
《商標法》第11條第1款第2項規定的是描述性標志。敘述性、描述性標志不具有內在顯著性，因為它直接描述了商品或者服務的質量、重量、數量、產地、顏色、氣味、成分、功能等特征。敘述性或者描述性詞匯僅在已經通過銷售、市場營銷、使用或者時間的經過而在消費大眾那里獲得第二含義，從而使消費者把商標與特定的來源聯系起來時，才會獲得商標顯著性。[9]
從顯著性的層次來看，《商標法》第11條第1款第1項和第2項規定的標志因本屬于公共領域發揮特定功能的表達符號，具有嚴重的內在顯著性缺陷，又關涉自由競爭秩序，因此通過使用獲得顯著性的難度更大。而《商標法》第11條第1款第3項規定的標志主要不關涉公共信息表達，因此其會更容易建立標志與商品之間的聯系。
三
《商標法》第11條第1款第3項的標志類型
2023年《商標審查審理指南》規定，其他缺乏顯著特征的標志, 是指前述兩項規定以外的、依照社會通常觀念, 作為商標使用在指定商品或者服務上不具備商標的顯著特征的標志。常見類型主要包括以下幾種:(1) 商標過于簡單或者過于復雜的。(2) 表示商品或者服務特點的短語或者句子, 或者普通廣告宣傳用語。(3)日常商貿場所、用語或標志。(4)企業的組織形式、行業名稱或簡稱。(5)僅有申請人(自然人除外)名稱全稱的。(6) 常用祝頌語和日常用語、 網絡流行詞匯及表情包、常用標志符號、節日名稱、格言警句等。
從《商標審查審理指南》所列舉的標志來看，《商標法》第11條第1款第3項的標志主要包括兩種類型，第一種為標志本身過于簡單或者過于復雜不利于消費者識記，從而不具有商標顯著特征的。第二種為標志通常被消費者視為發揮其他功能，而不是作為商標標識用于識別商品來源的。相對來說，第一種類型的標志比較容易進行客觀判斷，同時也具有相對穩定的標準。但是，第二種類型的標志則會因社會觀念和市場慣常做法的變化而發生變化。
舉例來說，1994年我國商標局頒發的《商標審查準則》規定了15項缺乏顯著性而不能作為商標注冊的標志，其中在第5項規定了僅用常見的姓氏以普通字體構成的、且指定使用于日常生活用品或日常服務的商標缺乏顯著性，不能獲得商標注冊，如“李記”標志用于餡餅、“王氏”標志用于餐館。同時又規定，姓氏商標以特殊的字體表現的，或者指定用于非日常生活用品與非日常服務的不受此限。[10]2005年《商標審查標準》刪除了此項規定。本文以為，刪除此項規定順應社會發展現實。隨著市場經濟的縱深發展以及商事主體數量和規模的增長，以姓名和姓氏標識商品或者服務來源的情況越來越普遍，在社會觀念中消費者也會更習慣于將其視為標識商品或服務來源的商標。
四
結語
《商標法》第11條第1款第3項規定的缺乏顯著特征的標志主要是從商標標志的外觀構成、社會觀念對標志的功能認識角度來判斷商標顯著性，從規范趣旨和判斷邏輯來看，《商標法》第11條第1款第1項、第2項與第3項存在本質的區別。從內在顯著性層序來看，《商標法》第11條第1款第1項、第2項項下的標志因涉及公共表達符號，而具有極其嚴重的顯著性缺陷，通過使用克服缺顯的難度更大。基于這樣兩個角度的分析，在顯著性的判斷方面，適用《商標法》第11條第1款第1項、第2項應該采取更嚴格的標準，而在適用《商標法》第11條第1款第3項時應該采用相對寬松的標準。
同時，我們還需要注意的區別是，如果是《商標法》第11條第1款第1項、第2項所列的標志，即使通過使用取得顯著性而獲得商標權保護，《商標法》第59條第1款也專門明確了其他主體正當使用標志的權利保護限制規定。而對于通過使用獲得顯著性的《商標法》第11條第1款第3項規定的標志，除非因使用不當而導致顯著性退化淪為通用名稱的，應尊重相關公眾對其來源識別功能的認識，維護其商標的有效地位，給予商標權以正當保護。
注釋
[1]杜穎：《商標法》，北京大學出版社2016年第3版，第14頁。
[2]曾陳明汝:《商標法原理》,中國政法大學出版社2003年版,第113—115頁。
[3]參見汪澤:《商標顯著性研究》,載《商標通訊》2003年第4期。
[4]吳漢東主編:《知識產權法》,中國政法大學出版社2002年版,第229頁。
[5]孔祥俊：《論商標的區別性、顯著性與顯著特征》，載《現代法學》2016年第6期，第65頁。
[6]北京知識產權法院(2021)京73行初3964號行政判決書。
[7]See Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F.2d 4. 9 (2d Cir. 1976).
[8]See Keebler Co. v. Rovira Biscuit Corp. 624 F.2d 366. 374(1st Cir. 1980).
[9]See Zatarain’s Inc. v. Oak Grove Smokehouse Inc., 698 F.2d 786. 790. 795—796 (5th Cir. 1983).
[10]參見扈紀華、孫曉青主編:《新商標法釋解與操作實務》 , 中國商業出版社 2001 年版, 第 212 ～ 213 頁。
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