原標題：中國無效程序中最接近現有技術的選擇
最接近的現有技術是創造性判斷的邏輯起點，選擇恰當的最接近現有技術對于創造性判斷來說是非常重要的。本文在此結合審查指南以及一個案例來簡要討論在專利實務中選擇最接近現有技術時所應當考慮的各種因素。
一、引言
在中國，判斷創造性遵循“三步法”：第一步，確定最接近的現有技術;第二步，確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題;第三步，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。最接近的現有技術是創造性判斷的邏輯起點，選擇恰當的最接近現有技術對于創造性判斷來說是非常重要的。本文在此結合審查指南以及一個案例來簡要討論在專利實務中選擇最接近現有技術時所應當考慮的各種因素。
二、審查指南規定
《專利審查指南》針對最接近現有技術的確定進行了如下規定：
“最接近的現有技術，是指現有技術中與要求保護的發明最密切相關的一個技術方案，它是判斷發明是否具有突出的實質性特點的基礎。最接近的現有技術，例如可以是，與要求保護的發明技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和/或公開了發明的技術特征最多的現有技術，或者雖然與要求保護的發明技術領域不同，但能夠實現發明的功能，并且公開發明的技術特征最多的現有技術。
應當注意的是，在確定最接近的現有技術時，應首先考慮技術領域相同或相近的現有技術。”
在實務中，對于最接近現有技術的確定，還存在一些其他的考慮因素。全面地掌握和理解這些因素，能夠有助于制定恰當的無效策略。
三、案例介紹
本文所介紹的案例來自于最高人民法院發布的《最高人民法院知識產權案件年度報告(2019)》。涉案專利涉及“鯊魚鰭式天線”，其授權公告的權利要求1如下：
“一種鯊魚鰭式天線，其特征在于具有天線外殼，天線外殼內側上部設置有無線電接收天線，無線電接收天線一端設有天線信號輸出端，天線信號輸出端通過天線連接元件與天線放大器信號輸入端相連接，或直接與同軸電纜匹配相連，天線外殼底部裝有安裝底板;
所述無線電接收天線通過注塑嵌裝或固定卡裝在天線外殼內側上部;
在天線外殼內側上部設置有無線電接收天線，所述無線電接收天線采用螺旋狀彈簧天線、或金屬天線，增加了天線接收無線電信號的有效長度，實現360度全向性信號接收;
所述無線電接收天線為AM/FM共用天線。”
無效宣告請求人所使用的最接近現有技術(以下稱為對比文件1)同樣涉及鯊魚鰭式天線，其公開了權利要求1的大部分技術特征。區別特征僅為：a、天線信號輸出端通過天線連接元件與天線放大器信號輸入端相連接，或直接與同軸電纜匹配相連;b、所述無線電接收天線通過注塑嵌裝或固定卡裝在天線外殼內側上部;c、所述無線電接收天線為AM/FM共用天線。其中，區別特征a、b、c均被其它現有技術所公開，也屬于公知常識。
按照通常的理解，對比文件1的選擇應當是恰當的，其與涉案專利的技術領域相同，也公開了大部分技術特征。然而，原專利復審委員會認為權利要求1具有創造性，其理由是：
“對于區別技術特征c，對比文件1的技術方案正是采用了將AM天線和FM天線作分離式設計形成兩根天線的技術手段來實現可克服背景技術中所提及的缺陷的、接收訊號效果好的天線裝置，而多根天線的使用在本專利中認為是存在技術缺陷的技術手段，若在對比文件1所公開的技術方案的基礎上結合使用AM/FM共用天線的技術手段則會使得其不能解決其所要解決的技術問題，即在對比文件1中存在相反的技術教導，阻礙了本領域技術人員解決本專利實際所要解決的技術問題，本領域技術人員在對比文件1所公開的技術方案的基礎上無法獲得將其與現有技術中的使用AM/FM共用天線的技術手段相結合的技術啟示。”
一審法院和二審法院均支持了上述觀點。
在再審階段，最高人民法院認為，在本案中不存在所謂的相反的技術啟示：
“首先，在認定權利要求是否具備創造性時，應考慮是否現有技術整體上給出了技術啟示，使得本領域的技術人員在面對權利要求實際解決的技術問題時，有動機將最接近的現有技術與本領域的公知常識或其他現有技術結合，以改進該最接近的現有技術，相應解決該權利要求實際解決的技術問題，獲得權利要求請求保護的技術方案。
其次，關于被訴決定中認定的‘相反的技術教導’，通常是相對于技術啟示而言的。在考慮一項現有技術是否存在相反的技術教導時，應當立足于本領域技術人員的知識水平和認知能力，從該現有技術的整體上進行分析和判斷。對于作為現有技術的專利文件，其背景技術中記載的技術缺陷本質上是該專利的申請人在撰寫專利申請文件時的一種主觀認知，并不代表本領域技術人員必然存在此種客觀認識，也不意味著本領域技術人員會受限于與技術缺陷有關的內容，不能從該現有技術得到相應的技術啟示。而且，即使記載了技術缺陷，還需進一步考慮該技術缺陷是否與區別技術特征實際解決的技術問題以及技術啟示的認定有關。
再次，人類社會之所以能夠不斷發展和進步，重要原因之一在于延續不斷地科技創新，持之以恒地對科學技術進行研究和改進。金無足赤，任何一項技術都必然同時具備優點和缺陷。本領域技術人員在面對同時具有優點和缺陷的現有技術，尋找技術啟示時，會基于所要實際解決的技術問題，綜合考慮各有關因素來進行相應的分析、取舍和判斷，從現有技術的整體上確定是否存在相應的技術啟示或相反技術教導。
對于本領域技術人員而言，基于本領域的公知常識以及對比文件1.能夠認識到在本領域既可以將AM、FM天線共享，也可以將AM、FM天線分離設計。根據對比文件1.本領域技術人員并不能得出將AM、FM共享的技術本身屬于技術缺陷，存在相反的技術教導，也不能得出將AM、FM分離需要額外付出創造性勞動。相反，為了解決與區別技術特征c對應的‘傳統天線功能單一，電子設備越多，所需要的天線數量也就越多，在空間有限的車、船上安裝多條天線是極其不便的’技術問題時，本領域技術人員能夠結合本領域的公知常識以及對比文件1中公開的技術內容，進行相應的利弊分析和取舍，顯而易見地想到采用‘所述無線電接收天線為AM、FM共用天線’的技術方案。”
四、最接近現有技術的選擇要點
從上述案例可以看到，最接近現有技術的選擇可能引發爭議點。原專利復審委員會認為對比文件1將與區別特征c相反的手段作為其重要的技術改進點，因此，本領域技術人員沒有動機違背對比文件1的發明目的。雖然這樣的觀點最終被再審判決所否定，但類似的爭議在其它案件中可能仍然會繼續存在。
結合審查指南以及上述案例可知，在選擇最接近現有技術時，既存在肯定該選擇的積極因素，也存在否定該選擇的消極因素。
積極因素包括：
(1)技術領域相同或相近;
(2)公開的技術特征更多;
(3)所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近。
消極因素包括：
(1)最接近現有技術不存在本發明實際解決的技術問題。在“三步法”中，對最接近現有技術進行改進的目的就在于解決最接近現有技術中存在的技術問題即本發明實際解決的技術問題。如果由于應用場景等原因導致最接近現有技術中不存在本發明實際解決的技術問題，那么本領域技術人員對其進行改進的動機即不存在，由此無法得到權利要求的技術方案。
(2)本領域技術人員難以合理預期將區別特征結合到最接近現有技術中能夠解決相應的技術問題。該因素主要出現在諸如化學等可預期性較差的技術領域。由于將區別特征結合到最接近現有技術是為了解決其存在的技術問題，如果本領域技術人員無法確定這種結合能夠解決最接近現有技術中存在的技術問題，那么可以認為，本領域技術人員缺乏進行這種結合的動機，由此無法得到權利要求的技術方案。
(3)將區別特征結合到最接近現有技術存在技術難度，以致于本領域技術人員可能無法實現這種結合。本領域技術人員不具有進行創造性勞動的能力，如果區別特征與最接近現有技術的結合需要克服諸多技術上的困難，導致其難以實施這種結合，那么同樣無法得到權利要求的技術方案。
(4)將區別特征結合到最接近現有技術導致其技術方案無法實施或者違背其原有的發明目的。由于本領域技術人員將區別特征結合到最接近現有技術是為了改進其技術方案，如果這種結合導致其技術方案無法實施或者違背其原有的發明目的，那么也能夠在一定程度上說明本領域技術人員缺乏結合的動機，進而無法得到權利要求的技術方案。在上述案例中，專利權人本質上是以最接近現有技術中存在該消極因素為主要的爭辯理由。
上述消極因素在審查指南中沒有明文規定，是我們基于審查指南的規定以及實務經驗而總結出來的。在中國專利實務中，經常會出現關于這些消極因素的爭論，無論是專利權人還是無效請求人，都能夠從這些因素出發來進行充分準備，以強化己方的觀點。
五、結語
在選擇最接近現有技術時，應從積極因素和消極因素進行綜合判斷，盡可能選擇能夠避免消極因素的最接近現有技術。當然，如果使用存在消極因素的最接近現有技術來提出無效宣告請求，也并不意味著無效請求不會獲得成功，通過針對這些消極因素進行充分準備，也能夠降低其不利影響，提高無效成功的可能性，而且通過使用多種證據組合方式，也能夠增加無效成功的可能性。
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