原標題：FRAND許可費基準聲明和移動無線標準必要專利（第三部分）
具體的FRAND費率以及如何應用FRAND費率的問題與FRAND費率所適用的許可費基準有關系。本文是一系列文章的第三篇，此文章則關注于有關FRAND許可費基準的聲明。
“大多數實體不會解釋他們的每單位費率如何在不同終端用戶產品之間變化(即，許可費基準變化)”，而是選擇公布針對手機的費率，并附加一些有關靈活性的說明。”
此文章為分析移動產業中的各個實體對于基于公平、合理和無歧視(FRAND)許可標準必要專利(SEP)所做出的聲明的系列文章的第三篇。前一篇文章考慮了基于FRAND的無條件許可要約、對FRAND條款和條件的仲裁、具體的FRAND費率、這些費率的應用以及專利包許可。此文章則關注于有關FRAND許可費基準的聲明。
FRAND許可費基準
具體的FRAND費率以及如何應用FRAND費率的問題與FRAND費率所適用的許可費基準有關系。這一議題可以被分成三個子問題：(i)許可費基準應該是終端用戶產品還是終端用戶產品的零部件;(ii)如果終端用戶產品是適當的許可費基準，那么費率應如何在不同類型的終端用戶產品之間變化(如果費率會變化的話);以及(iii)如果終端用戶產品是適當的許可費基準，那么針對一種類型的終端用戶產品的費率是否可以作為終端產品的價值的函數而變化(即，基于百分比的)。
終端用戶產品 v. 零部件
一些實體通過以下方式隱晦地表達了他們對于第一個子問題的觀點：標注其所公布的每單位價格是適用于手機設備的(例如，(InterDigital就是這樣做的)，或者，表示基于美元的許可費對于無線零部件來講在不影響其價格的情況下是難以承受的(參見Philips公開的費率)。然而，其他實體更進一步地明確倡導對其創新給予公平的回報。例如，參見InterDigital, Qualcomm 和 Ericsson的FRAND相關聲明。InterDigital還明確拒絕以零部件成本作為適當的FRAND費率基準，并且批評說在多個級別進行許可是“低效的，增加監控成本的，給許可方和被許可方雙方制造不確定性，并且給雙方增加成本”。
關于涉及第一個子問題的法律聲明方面，Ericsson成功促成了一個裁定，該裁定認為，作為法國法律事項，ETSI FRAND承諾并不要求SEP的所有者提供具有以最小可售專利實施單元(smallest saleable patent practicing unit，SSPPU)為基礎的費率的許可(參見Memorandum Opinion and Order, HTC Corporation, HTC America Inc v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, Ericsson Inc, Case No: 6:18-CV-00243-JRG (E.D. Texas, January 7. 2019))。同一案件中，Gilstrap法官在“事實發現備忘錄與法律結論”部分中(HTC Corporation, HTC America Inc v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, Ericsson Inc, Case No: 6:18-CV-00243-JRG (E.D. Texas, May 23. 2019))，指出Ericsson在庭審中提供證據表明：“零部件提供商的利潤率不一定反應實施在該零部件中的知識產權的價值，尤其如當前案例所展示，零部件提供商并未對該知識產權支付許可費”，并且表明了行業慣例并不支持基于SSPPU的許可：
“最后，行業許可慣例在這方面具有指導性?？紤]到市場的復雜性以及行業用于談判的資源和時間，本院認為許可中所包含的費率具有很高證明力。Ericsson已證明，并且HTC自己的專家已承認，基帶處理器的行業許可沒有基于利潤率甚或是成本進行談判的示例。HTC的許可專家Dr. Perryman無法指出一個基于芯片的利潤率的行業許可。”
最近，在關于Qualcomm的SEP許可實踐的反壟斷案件中(Federal Trade Commission v. Qualcomm Incorporated, D.C. No. 5:17-cv-00220-LHK (9th Cir., August 11. 2020))，第九巡回法庭的上訴法院稱：“沒有法院認為SSPPU概念是針對‘合理許可費’計算的本身違法規則”，并且還稱“聯邦巡回法院拒絕了地區法院作出決定的前提：即在計算專利損害賠償時要求SSPPU概念”。上訴法院還推翻了地區法院認為Qualcomm拒絕給競爭芯片制造商許可違反反壟斷法的裁定，并稱“Qualcomm沒有任何許可給競爭芯片供應商的反壟斷責任”。法院拒絕對這樣的行為是否違背任何FRAND承諾做出裁決，并稱考慮到“針對這類違背行為的救濟措施規定在合同法和專利法中”，這是“我們不需要也不會做出的結論”。
然而，Apple的FRAND聲明主張適當的FRAND許可費基準“應僅是實施SEP的全部或基本上全部創新方面的最小可售單元”，對于移動標準而言，Apple稱，該最小可售單元為基帶芯片。公平標準聯盟(FSA)也支持基于SSPPU的許可，并在其一篇立場文件中談到“當不適當地僅從處于價值鏈的更高端的公司索取許可費時，SEP所有者可能得到與他們的SEP完全無關的創新所帶來的獎勵”。然而，根據由PanOptis在其與Apple的案件中最近提交的材料，PanOptis主張“Apple在質證中承認FRAND不必然要求許可費基準限制在基帶處理器”，并且特別強調Apple的代表在證言中承認她沒有印象Apple曾達成明確參照基帶芯片來計算付費的許可合同。參見Proposed Findings of Fact and Conclusions of Law Regarding PanOptis’ Count VIII and Apple’s Waiver Defense, Optis Wireless Technology, LLC, Optis Cellular Technology, LLC, Unwired Planet, LLC, Unwired Planet International Limited, and PanOptis Patent Management, LLC, v. Apple, Inc., Civil Action No. 2:19-cv-66-JRG (E.D. Texas, September 11. 2020).
針對不同終端用戶產品的FRAND費率
多數實體不會解釋其每單位費率如何在不同終端用戶產品之間變化，而是選擇公布針對手機的費率并附帶一些關于靈活地“滿足各個被許可方的需求和情況”的說明，例如InterDigital在其FRAND聲明中所說的。
Avanci是一個例外，它不僅針對不同終端用戶產品提供了不同的定價(即，汽車vs.智能儀表)，而且解釋了它這樣做的原因。具體而言，Avanci的網站聲明了其根據產品類型的不同而定價反映了“技術帶給設備的價值”。在名為“加速IoT連接”的白皮書中，Avanci補充說明了這些觀點，指出它在設定價格時所考慮的三個因素：(1)產品對于該技術的需求;(2)產品中使用該技術的頻率;以及(3)產品所使用的帶寬量。關于第一個因素，Avanci表示對于移動性需求較低的產品，則該技術的價值較低，這是考慮到這類產品不使用標準全部內容并且存在替代連接技術。關于第二個和第三個因素，Avanci稱對于使用該技術頻率較低的產品以及帶寬需求較低的產品，該技術的價值也較低，這是考慮到對于這類應用需要較少的標準特征。
Nokia在其一項FRAND相關聲明中也對不同產品類型的不同費率的問題進行了說明，但Nokia不是針對除移動電話以外的產品特別定價，而是宣稱其將“單獨確定其許可費率”。或許這反映出對于很多將來會使用移動技術的產品類型而言，幾乎不會有在先許可歷史，Nokia還稱其“試圖與相關行業參與者進行建設性對話，以定義最適于那些行業的許可模型”。
FSA與Nokia和Avanci的觀點相反，但與它認為SSPPU是適當的許可費基準的觀點一致，FSA反對FRAND費率根據產品類型而不同的觀點。例如，FSA在先前提到的其FRAND立場文件中稱，“一塊磚的價格應與這塊磚是用于建造車庫還是摩天大廈無關—對于與使物聯網(IoT)設備能夠無線連接到其他IoT設備(或云)的標準相關聯的SEP的許可費應與第一個IoT設備是智能手表、電冰箱還是汽車無關。”Apple類似地在其FRAND聲明中宣稱“SEP所有者在許可這些SEP時不應區別對待—包括不應根據類別、行業或處于供應鏈中的位置(而區別對待)”，這似乎是在暗示可以被索要的最高費率是對于零部件制造商說得過去的費率。
FRAND費率作為終端用戶產品價值的函數
涉及適當許可費基準的第三個子問題是FRAND費率對于同一類型的終端用戶產品是否可以不同。換言之，費率可以是基于百分比的，從而更貴的手機要支付更高的金額嗎?或者說費率必須與手機的價值無關(即為固定金額)嗎?
一方面，作為高端手機供應商Apple，可以理解它支持使用所謂的“通用許可費基準”，在其網站宣稱FRAND費率應“在SEP被許可方之間是可比較的”。Apple稱“用于確定FRAND許可費的基于ASP或基于使用的方法論是SEP許可方在被許可方之間進行區別對待的變相方式，以針對相同的SEP索要不同的許可費，以及掠奪應歸于被許可方創新的價值”。Avanci的白皮書也通過擁護Avanci為所有競爭者提供相同定價的FRAND許可方法，暗示支持通用許可費基準的觀點，盡管這是針對給定的終端用戶產品類型。
另一方面，InterDigital不同意通用FRAND許可費基準的觀點，在其FRAND聲明中宣稱“許可費基準，與許可的其他條款(例如，每單位許可費的上限和下限)相結合，應為SEP持有者提供對于其專利組合價值的公平且合理的補償，同時反映出被許可專利對于被許可產品的貢獻的適當分攤”。
為了分析在FRAND許可中基于百分比的許可費以及每單位固定金額許可費的適當性，請讀者參考David Teece等的文章，名為“non-discrimination aspect of FRAND licensing: A response to the Indian Commission’s recent orders”。
FRAND費率是固定的還是終端用戶產品價格的函數的問題，最近在聯邦巡回法院上訴法院的上訴的口頭辯論中被進行了討論，法官Chen指出在該問題上的一些困惑，從18:05開始：
回到FRAND...關于許可費的模型似乎沒有實際的標準行業慣例標準，是采用某種售價的純百分比，還是混合了上限和下限的某種百分比，還是僅是直接的每單位多少錢，這公平嗎?是不是有點亂七八糟?
盡管認識到沒有“標準行業慣例”，但法官Chen還是質疑基于百分比的許可費的適當性，在28:53開始：
我們已經有很成熟的，我的意思是可以更成熟的，對于專利損害賠償的法律，我們傾向于關注該專利技術的技術貢獻的增量價值是什么，并且我們試圖…對這一技術貢獻進行某種經濟估值，因此的確看起來像某種固定值。所以如果你有一些消音器的專利技術，則無論你是保時捷還是起亞，都很可能為該消音器上的專利技術支付相同金額。它不會基于汽車的價格而波動。所以關于純百分比我疑惑的一件事是…當不同種類的手機售價相差很大時，如何評估許可費是多少。所以，為什么對于一個完全相同的東西，一個公司支付25美分而另一個公司支付4美元是合理的呢?
Ericsson或許對這一子問題進行了多面下注，它在其網站上公開了每臺5G/NR多模兼容手機的費率為5美元，而同時特別強調“為了在手機平均售價較低的細分市場也鼓勵采用標準技術，Ericsson決定基于個案自愿允許更低的許可費率。在極端情況下，Ericsson準備允許低至每臺5G/NR多模兼容手機2.5美元的下限，但不低于此下限”。
在本系列文章的下一篇中，我們將一般性地分析涉及FRAND許可過程的各種FRAND聲明，特別是SEP所有者/準許可方的義務。
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