網絡時代中的商標顯著性--龍文區商標注冊，專利申請，版權登記，外觀設計專利，發明專利
商標的歷史源遠流長，從中國宋代時劉家功夫針鋪的“白兔兒記”，到1857年法國第一部《商標法》，商標始終伴隨著人類社會和經濟的發展。在社會和網絡經濟背景下，一些看起來有異于傳統商標的現代商標，如“餓了么”“去哪兒”到“小米”“小罐茶”，展現出了一些全新的特質。對此，我們不妨從商標的一個核心概念——“顯著性”開始思考。
從“內在顯著性”到“獲得顯著性”
所謂“商標顯著性”，是指相關標志具有顯著的特征，能夠指示商品或服務的來源。[[][[]]1]我國《商標法》規定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別；相應的，不具有顯著特征的商標，則不得注冊為商標。商標的“顯著性”由此成為合法商標的必要前提。
在司法實踐中，根據顯著性的強弱,標志分為臆造性商標（fancifulmarks）、任意性商標（arbitrarymarks）、暗示性商標（suggestivemarks）和描述性商標（descriptivemarks）。所謂“臆造性商標”，是指構成商標的單詞或者字母組合在詞典上沒有任何含義，例如海爾公司的商標“海爾”就是其獨創的；所謂“任意性商標”，是指構成商標的單詞或者單詞組合在詞典上有固定含義，但與其指定的商品或者服務無關，“娃哈哈”商標便是一例；所謂“暗示性商標”，是指對其使用商品的性質或者質量具有影射或者暗示作用的商標，如中國國際航空公司的“鳳凰”商標。無論臆造性商標、任意性商標還是暗示性商標，都是具有內在顯著性的標志，能夠有效區分此商品與彼商品，足以向消費者指示商品來源。
而在上述三種商標以外，還有一些標志雖然不具有內在的顯著性，但通過市場使用，逐步獲得了與其他商品相區別的顯著性，這些標志便是“描述性商標”。所謂描述性商標，是指僅僅描述了其使用商品的功能、質量、成份等特點的商標。事實上，描述性商標并不罕見，如“BESTBUY”“五糧液”“美加凈”等，幾乎不勝枚舉。
歷史上，我國的許多老字號商標飽含寓意、文采斐然。以中國化妝品老字號“謝馥春”商標為例，“謝”字本是姓，又有衰敗凋零的意思；“馥”則意為芬芳馥郁，且與“復”同意；后接一個“春”字，取意春之復返、青春永駐。與此類似，“同仁堂”“老鳳祥”“稻香村”均屬于“暗示性商標”，具有內在的顯著性。不過，世變時移，如今互聯網的飛速發展改變了人們千百年來生活、工作和交流的方式，也改變了人們使用語言文字的習慣，進而影響到了商標的表達形式。互聯網是有史以來最便捷的信息傳遞載體，它壓縮了時空，巨量的、蕪雜的信息通過互聯網瞬間可達。人類社會曾經面臨的信息匱乏問題，如今已變成了信息過載。可正如尼古拉斯·卡爾在《淺薄》中所發現的：互聯網鼓勵我們蜻蜓點水般地從多種信息來源中廣泛采集碎片化信息，而不鼓勵我們進行深度思維和啟發性思考，它是速度至上和效率至上的。因此，網絡時代的商標用語往往就不那么雅馴，而更多呈現出口語化的特點。[[][[]]2]更重要的是，互聯網的本質是人的連接，每個人都可以利用互聯網實現彼此之間信息的交流與共享，這從根本上顛覆了傳統的“點到面”的信息傳播方式，實現了信息的開放式傳遞。網絡互動性意味著信息提供者與信息消費者在信息的傳播過程中已難以區分，一個“人人面前都有麥克風，人人都是新聞發言人”的時代來臨了。正因如此，當代商標的傳播，事實上著落在普羅大眾身上，而這也要求商標必須盡可能使用描述性的、大眾化的語言，以便人與人之間進行無成本的交流和分享。“描述性商標”由此成為互聯網時代商標最重要的一種形式。
描述性商標與“獲得顯著性”
既然描述性商標不具有固有顯著性，那它便只能從市場使用中后天獲得顯著性。但是，如何判斷一個商標獲得了顯著性呢？
我國《商標法》第十一條第二款從正向規定了獲得顯著性，即標志經過使用獲得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。但是，如何判斷標志經過使用獲得了顯著性，《商標法》卻語焉不詳。2017年，最高人民法院頒布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第九條第三款規定：“第一款所稱標志經過長期或者廣泛使用，相關公眾能夠通過該標志識別商品來源的，可以認定該標志具有顯著特征。”雖然該條針對的是三維標志，但畢竟給出了一個大致的判斷方向，即在個案中通過對證據的審查判斷公眾認知。
2011年，最高人民法院再審審結的佳選企業服務公司商標駁回復審案，就是一起承認商標“獲得顯著性”的典型案件。2004年2月，佳選公司向商標局提出申請在推銷等服務項目上注冊“BESTBUY及圖”商標。2006年2月，商標局以該商標用在指定使用服務上僅僅直接表示了服務的特點為由予以駁回。佳選公司向商評委提出復審申請，主張該商標的設計具有較強的獨創性，且經過長期、持續使用，已具備了商標注冊的顯著性；佳選公司還于2006年6月提交了其在自身網站上對申請商標進行宣傳的情況，以及大陸地區用戶登錄佳選公司網站的統計數據等材料，作為支持申請商標經使用獲得顯著性的證據。但商評委和兩審法院仍然維持了商標局的裁定。再審中，最高院認為，雖然申請商標中的文字“對于指定使用的服務具有一定描述性，但是加上標簽圖形和鮮艷的顏色，整體上具有顯著特征，便于識別。同時，根據新查明的事實，申請商標在國際上有較高知名度，且申請商標在我國已經實際使用，經過使用也具有了一定的知名度。綜合上述因素，申請商標能夠起到識別服務來源的功能，相關公眾能夠以其識別服務來源”。
無獨有偶，“餓了么”也曾因缺乏顯著性被駁回。但是，在商標復審時，“餓了么”的業務已經覆蓋全國近200個城市，加盟餐廳數共計18萬家，日均訂單超過100萬單，相關消費者已經將該標志用于識別其商品來源。基于此，商標評審委員會認定“餓了嗎”標志與商品來源之間存在客觀聯系，最終予以注冊。相反，在19492300號“試了么”商標駁回復審決定書中，商評委認為：“試了么”用在指定服務上，不易使消費者將其作為商標識別，缺乏顯著性。申請人稱其他相類似的商標已核準注冊的情形，不能成為申請商標獲準注冊的當然理由。申請人在本案中并未提交證據證明申請商標經過使用已取得商標應有的顯著性。因此，“獲得顯著性”的關鍵是證據問題。從舉證責任的角度講，這意味著在商標駁回復審或無效案件中，商標申請人負有對標志獲得顯著性的事實的舉證責任。
在實踐中，“獲得顯著性”的事實認定，應充分考量相關公眾對該商標的認知情況、申請人使用時間以及實際使用該商標之產品的生產情況等諸多因素。在美國商標司法中，當事人通常委托統計專家設計實施相關的調查實驗，獲取有關公眾對相關商標認知的心理狀態的數據，而后將調查報告呈交法庭，并在法庭上就調查實驗的原理、設計、執行及結論作證。而在網絡空間中，借助對公眾瀏覽信息和瀏覽行為的電子化記錄和大數據分析技術，公眾認知調查將得以通過成本更低的方式進行，使用“百度指數”來分析商標認知度便是一例。
“百度指數”是以百度海量網民的行為數據為基礎的數據分享平臺，用以反映不同關鍵詞在過去一段時間里的用戶關注度和媒體關注度。通過百度指數可以發現、共享和挖掘互聯網上最有價值的信息和資訊，直接客觀地反映公眾搜索趨勢、洞察網民需求變化、監測媒體輿情趨勢。百度指數每天更新一次，并且提供自2006年6月至今的任意時間段的用戶關注度數據。同時，根據不同的關鍵詞，機器自動從百度新聞搜索中獲取與該關鍵詞最相關的熱門新聞，并將新聞按時間順序均勻分布在用戶關注度的曲線圖上，以字母標識，每個字母對應一條新聞。[[][[]]3]為此，就特定商標用詞而言，百度指數綜合了反映用戶關注度和媒體的關注度，不但可以測度申請人的商標使用情況，而且能測度公眾對特定商標的認知度。
不僅如此，在網絡正反饋效應的作用下，網絡中的信息增長已經不同于傳統的線性擴展，而呈現出冪次增長的特征。由此，互聯網的營銷往往是爆發式的、不成功便成仁的，一個成功的商標從推出到“家喻戶曉”的時間大幅縮短，美國法律中規定的商標至少五年的連續使用年限也不再適用了。
在這個飛速迭代的世界，科技在重塑一切。網絡空間在給商標顯著性認定帶來困難的同時，也為顯著性的認定提供了新的方式和工具。面對新形勢與新格局，我們首先應記得擯棄成見、積極擁抱新知。
注釋：
1李明德：《知識產權法》，法律出版社2008年版，第207頁。
2[[][[]]美]尼古拉斯·卡爾：《淺薄：你是互聯網的奴隸還是主宰者》，劉純毅譯，中信出版社2015年版，第1章。
3陳濤、林杰：《基于搜索引擎關注度的網絡輿情時空演化比較分析——以谷歌趨勢和百度指數比較為例》，《情報雜志》2013年第3期
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