包含注釋的原文刊載于《專利代理》2023年第1期，第27-30頁。
作者簡介：黃云雪 崔鑫彤
國家知識產權局專利局專利審查協作天津中心。
摘要：
創造性判斷一直是發明專利實質審查的難點，其準確性在一定程度上影響審查效能。本文首先闡述在創造性判斷據的重要性，并結合審查實踐中的真實案例對如何利用證據“三要素”提高創造性判斷的準確性進行說明。
關鍵詞：創造性 準確性 證據三要素
一、引 言
由于發明專利申請具備創造性是授予其專利權的必要條件之一，因此，在對發明專利申請進行實質審查時，創造性審查是不可或缺的一步。《專利法》第22條第3款明確規定：發明的創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步。即在實質審查過程中，需要通過將該發明專利申請與現有技術進行比較，判斷其對于所屬技術領域的技術人員來說，是否具有非顯而易見性，并且能夠產生有益的技術效果。
《專利審查指南》（2010版）第二部分第四章給出了判斷發明相對于現有技術是否顯而易見的“三步法”，即首先確定最接近的現有技術，然后確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題，最后判斷要求保護的發明對本領域技術人員來說是否是顯而易見的。“三步法”是判斷發明是否具有突出的實質性特點的主要的且具有操作性的判斷方法，目前使用“三步法”進行創造性判斷是最常見的方法。
通過“三步法”進行創造性判斷的主要目的是降低審查員主觀因素的影響，然而，基于“三步法”的創造性意見也是申請人與審查員之間爭議最多的地方。申請人經常對最接近現有技術及其改進動機、審查員認定本發明實際解決的技術問題、對比文件的結合啟示的認定均存在不同程度的異議。究其原因主要是，審查員在判斷最接近的現有技術的改進動機、實際解決的技術問題、對比文件的結合啟示的認定時，缺乏直接證據的有力支撐，創造性意見難以得到申請人的采信，由此導致通知書效能下降。鑒于此，本文提出在適用于“三步法”進行創造性評述的前提下，通過證據的三要素（即技術問題、技術特征和技術效果）提高創造性評判的準確性，進一步提高審查效能。
二、證據在創造性判斷中的重要性
證據作為能夠證明待證明對象的工具，構成證據的各個證據要素在邏輯上相互關聯、相互印證，具有可靠性大、證明效力強的特點。基于證據的特點，在創造性審查中，通過客觀分析證據中記載的技術內容，充分利用證據中各證據要素的關聯性，對于提高創造性判斷的準確性至關重要。
在創造性判斷中，第一步是選取最接近的現有技術。最接近的現有技術是指現有技術中與要求保護的發明最密切相關的一個技術方案，它是判斷發明是否具有突出實質性特點的基礎。通常在檢索時會獲得多個與發明相關的現有技術，在眾多現有技術中，本領域技術人員必須在考慮發明中的所有技術信息之后，選擇合適的現有技術作為最接近的現有技術并將其作為創造性分析的起點。即在選取最接近的現有技術時，應當基于客觀的證據而不是主觀認識進行選擇，在眾多現有技術中，如果基于技術方案的整體進行客觀考慮，進一步從證據中記載的三要素（技術問題、技術特征、技術效果）出發，選擇最接近的現有技術更有利于發明創造性的正向審查。
其次是確定區別特征及認定實際解決的技術問題。在《專利審查指南》（2010版）中規定，在審查中應當客觀分析并確定發明實際解決的技術問題，具體的方法是通過將發明與最接近的現有技術相比總結出有哪些區別特征，然后根據該區別特征所能達到的技術效果確定發明實際解決的技術問題。在審查實踐中經常出現的誤區是將發明與最接近的現有技術進行簡單的技術特征對比，并基于技術特征本身的作用確定實際解決的技術問題，這種方式容易忽略技術特征之間的關聯性，導致區別特征和實際解決的技術問題認定不準確。由于證據中記載的三要素相互關聯、相互印證證據要素的有效性，所以利用證據三要素的關聯性輔助認定區別特征和實際解決的技術問題，將有效地提高確定區別特征和實際解決的技術問題的準確性。例如，將發明中的技術特征及技術問題、所起的技術效果，與證據中的特征及技術問題、所起的技術效果進行對比，如果技術特征字面表述相同，但是技術問題和技術效果均不同，那么，確定該技術特征為區別特征。
最后是顯而易見性的判斷。顯而易見性的判斷一直是“三步法”運用中的難點。《專利審查指南》（2010版）中給出了三種顯而易見性判斷的方法，但是在顯而易見性判斷時，經常會出現孤立地談技術特征為公知常識、強說作用相同等導致顯而易見性判斷錯誤的情況。對此，在進行顯而易見性判斷時，如若從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發，然后充分利用證據“三要素”，確定現有技術整體上是否存在某種技術啟示，這種啟示使得本領域技術人員在面臨同樣的技術問題時，有動機將區別特征來對最接近的現有技術進行改進，在一定程度上可提高顯而易見性判斷的準確性。
三、根據證據“三要素”選擇最接近現有技術
在選取最接近的現有技術時，如果從直接證據中記載的技術問題、技術特征、技術效果出發，從整體上考量直接證據和發明的關聯性或相似性，作為創造性分析的起點，將有利于提高創造性判斷的準確性。
【案例1】該案例涉及一種使用觸摸屏幕設備輸入符號的方法，申請號為201280072983.9。其權利要求1如下：
1. 一種使用觸摸屏設備輸入符號的方法，所述方法包括以下步驟：
檢測觸摸在所述觸摸屏幕設備上顯示的輸入域；響應于所述觸摸接收步驟顯示單行的多個符號；
在顯示所述多個符號之后，檢測觸摸所述被顯示符號中的第一個符號；
如果在觸摸屏幕設備上檢測到停止觸摸動作，單行中最后被觸摸符號為檢測到的第二個符號，并且所述第二個符號與第一個符號不同時，則將所述被顯示符號中的所述第二個符號輸入到所述輸入域中。
該案的爭議焦點在于對比文件所解決的技術問題與該申請的不同，導致發明創造的起點不同。該申請為了解決大屏幕觸摸屏電子設備難以準確觸摸顯示鍵盤中的期望字符的技術問題，采用的技術手段為通過觸摸輸入域，顯示單行字符，觸摸第一字符，通過滑動至最后一個字符，結束觸摸將字符輸入至輸入域中。對比文件1解決的技術問題是，由于常規字母數據混編的小鍵盤在輸入時，通常需要用戶按壓單鍵幾次后才能輸入對應的文本，采用的技術手段是在按壓一個輸入鍵時，使得與所選擇鍵相關聯的符號顯示在一個或多個相鄰鍵輸入區中。
審查員在駁回決定中認為，對比文件1與該申請均是解決觸摸屏方便輸入的技術問題，該申請與對比文件1的區別僅在于該申請的顯示符號方式為單行顯示，對比文件1是周圍顯示；而對比文件1已經公開了在觸摸輸入時在周邊顯示相應的字符，通過滑動至相應的字符進行輸入的方法，在此基礎上，為了使滑動更加簡單方便，將顯示字符的方式設置為在同一行上顯示，屬于本領域的慣用技術手段。
基于此，筆者運用證據“三要素”對于對比文件1做出分析。首先是技術問題，該申請解決的技術問題是難以準確地輸入期望的字符，屬于輸入準確性的問題，而對比文件1解決的是需要多次按壓才能輸入期望字符，屬于輸入效率低的問題，二者所解決的技術問題不同。其次是采取的技術手段，該申請采取的技術方案是通過單行顯示和滑動進行輸入，對比文件1 采取的技術方案是將所選鍵相關聯的符號顯示在所選鍵的一個或多個相鄰鍵輸入區中。最后是取得的技術效果，該申請是通過單行顯示和滑動輸入提高了輸入準確性，對比文件1則通過周邊顯示提高了輸入的效率。因此，作為評述創造性的證據“三要素”與該申請完全不同，將其作為發明創造的起點明顯不恰當。
四、利用證據“三要素”的關聯性，準確認定區別特征和技術問題
在確定區別特征和實際解決的技術問題時，將該申請的“三要素”與使用的證據“三要素”進行整體對比，在一定程度上可避免技術特征的割裂和實際解決的技術問題確定不當的問題。
【案例2】該案例涉及一種橋治療過程的可視化方法，申請號為：2012800293887，其權利要求1如下：
1. 一種對橋治療過程進行可視化的方法，所述方法包括如下步驟：
接收描述患者的血液循環的止血狀況的凝血數據(S1) ；
借助圖形表示向用戶顯示所述凝血數據(S2) ；
顯示由第一類型血液測試測量的第一值，所述第一值指示肝素類藥物對所述止血狀況的第一作用(S3) ；
在顯示所述第一值同時，顯示由第二類型血液測試測量的第二值(S4)，所述第二值指示維生素K拮抗劑型抗凝血劑對所述止血狀況的第二作用；
其中，所述第一值和所述第二值描述所述血液循環在第一時間點的所述止血狀況。
該案的爭議焦點在于對比文件1是否公開了同時顯示兩種不同藥物在同一時間點的止血結果。審查員使用的對比文件1 公開了在臨床標本分析中將依賴于時間的PT止血狀況測量值和APTT止血狀況測量值同時進行顯示，PT 測量和APTT測量指示肝素類藥物對止血狀況的作用。進一步認為，權利要求1與對比文件1的區別在于該申請中第二值指示維生素K拮抗型抗凝血劑對止血狀況的第二作用。基于區別特征認定該申請實際解決的技術問題是選擇哪種對比藥物進行凝血效果對比。
將該申請的“三要素”與使用的證據“三要素”進行整體對比分析。該申請為了解決在橋治療過程中沒有通過兩種藥物的組合作用的測試的問題，采取的技術方案為在橋治療過程中同時顯示兩種不同藥物在同一時間點的止血狀況，使得臨床醫師或用戶可正確地檢測止血狀況。對比文件1解決的問題是，在凝血分析時通常需要手動添加材料判斷血塊的形成情況，認為添加的方式不適用于臨床標本的分析，提出的技術方案為通過APTT測量和PT測量獲得依賴于時間的凝血測量結果，APTT測量和PT測量用于檢測肝素對血栓的作用。基于對該申請的“三要素”和對比文件1的“三要素”整體對比分析后可知，對比文件1公開的兩種測量方式都是針對同一種藥物，即肝素進行的，而不是分別對橋治療過程中需要橋接的兩種不同藥物進行測量的；因此，該申請與對比文件1的區別實質上為“同時顯示肝類藥物止血第一值和維生素K拮抗劑抗凝血劑止血第二值”，而不僅僅在于第二值指示維生素K拮抗型抗凝血劑對止血狀況的第二作用。
通過上述案例可知，在對技術特征進行分析時，需要考慮技術特征在整個技術方案中的關聯性，而從該申請的“三要素”與使用的證據“三要素”進行整體分析，在一定程度上可提高區別特征和實際解決的技術問題認定的準確性。
五、基于證據“三要素”輔助判斷顯而易見性
顯而易見性判斷應當為在確定了最接近的現有技術以及發明實際解決的技術問題之后，重新返回最接近的現有技術，從現有技術出發，輔助利用證據“三要素”，判斷現有技術整體上是否存在技術啟示，使得本領域技術人員有動機對最接近的現有技術進行改進。
【案例3】該案例涉及一種交通工具，申請號為201280037790.X，其權利要求 1 如下：
1. 一種交通工具，其結構包括側壁、棚頂以及揚聲器裝置；
其中，揚聲器裝置位于側壁中或側壁處，并且被配置為使得揚聲器裝置的主發聲方向指向棚頂；
所述交通工具還包括音頻處理器；
所述揚聲器裝置包括多個揚聲器，所述至少一個揚聲器是所述多個揚聲器中的一個；
所述多個揚聲器中的不同揚聲器位于側壁的不同高度處，
所述音頻處理器被配置為向多個揚聲器中的第一揚聲器提供音頻信號，向多個揚聲器中的第二揚聲器提供音頻信號的延遲版本，并且所述揚聲器比第一揚聲器離棚頂更近。
該申請所要解決的技術問題是，在交通工具中使用棚頂來反射揚聲器發射的聲波，乘客會因所處位置不同而對聲音感知的效果不同。采取的技術手段是在側壁上設置多個揚聲器，揚聲器主發聲方向指向交通工具的棚頂，音頻處理器向不同揚聲器提供不同延遲版本的音頻信號，通過棚頂的反射聲波和延遲，使乘客獲得較好的漫射感知。
審查員認為該申請與對比文件1的區別在于，揚聲器個數不同，發聲方向指向棚頂，通過延遲版本形成接聽者聲源。審查員認為該申請實際解決的技術問題是如何將音頻信號集中在聽者處以實現更好的聲音感知，并認為對比文件2給出了結合啟示。對比文件2解決的技術問題為車輛中的揚聲器由于汽車空間的限制不能放在最佳的收聽位置，由于前座、乘客等障礙物對揚聲器發射出的聲波形成阻礙，從而導致立體聲效果不好的問題，采取的技術手段為設置多個揚聲器以形成單獨線性陣列，通過信號延遲將陣列生成的音頻內容集中到駕駛員或乘客位置進行直線聚焦，以提高立體聲效果。
該案的焦點問題在于對比文件2是否存在結合啟示，審查員在駁回決定中認為對比文件2 為不同的揚聲器提供不同延遲的信號，其同樣是將音頻信號集中實現更好的聲音感知效果。
基于證據“三要素”對對比文件2的結合啟示進行判斷，對比文件2中采用技術手段“設置多個揚聲器形成單獨線性陣列，通過信號延遲將陣列的音頻信號進行直線聚焦”，該技術手段針對的技術問題與審查員確定的該申請實際解決的技術問題類似，所達到的技術效果與該申請的技術效果也相同，均為提高乘客對聲音的感知效果。但是，該申請是通過在側壁不同高度處設置多個揚聲器，揚聲器中提供不同延遲版本的音頻信號，并且通過棚頂的反射聲波和延遲，使得乘客具有較好的漫射感知。而對比文件2中是通過設置揚聲器的方式為單獨線性陣列，通過單獨線性陣列中產生的延遲信號形成直線聚焦。因此，對比文件2中采取的技術手段與該申請中的技術手段不同，對比文件2并不具有結合啟示。
六、結 語
在創造性的審查過程中，審查員應當全面考察現有技術的狀況，并且在選取最接近的現有技術、認定區別技術特征、確定發明實際解決的技術問題和結合啟示判斷時，通過證據“三要素”建立起該申請缺乏創造性的理由，由此證明發明相對于現有技術不具備突出的實質性特點和顯著的進步，從此提高創造性判斷的準確性，以提高通知書的有效性。
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