【裁判要旨】
適用商標在先使用抗辯權需要平衡好商標在先使用人和注冊商標專用權人之間的利益。對于在先善意地在同一種或類似商品上使用與他人注冊商標相同或近似并有一定影響的商標的，在先使用人有權在原有范圍內繼續使用;如果在先使用雖早于商標申請日，但晚于商標注冊人的使用時間，且有證據證明在先使用人存在明知或應知等情形的，不宜認定在先使用抗辯成立。
案情簡介：再審申請人某大藥房連鎖股份有限公司(以下簡稱某股份公司)因與被申請人荊門市某大藥堂連鎖有限公司(以下簡稱荊門某公司)侵害商標權及不正當競爭糾紛一案，不服湖北省高級人民法院(2021)鄂知民終656號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2024年5月27日作出(2023)最高法民申612號民事裁定，依法提審本案。
某股份公司申請再審稱，(一)二審法院認定荊門某公司主張的在先使用抗辯成立，法律適用錯誤。二審法院以商標申請注冊時間作為節點判斷是否構成在先使用不當，應以先于商標權人使用標識的時間為判斷標準。二審法院認定某股份公司主張的“老百姓”商標最早使用時間是2001年，比荊門某公司早半年，荊門某公司的抗辯理由不成立。二審法院認定荊門市某某公司使用“老百姓大藥堂”標識在湖北荊門市范圍內具有一定影響不當。荊門某公司在2008年10月之前僅有位于荊門市海慧路的一家某某店，且只有一份榮譽證書上顯示的時間在權利商標申請注冊之前。二審法院認定荊門某公司未超出原有范圍使用“老百姓”標識不當。(二)二審法院認定荊門某公司的行為不構成不正當競爭，法律適用錯誤。某股份公司開始使用“老百姓”字號的時間應追溯至其前身老百姓醫藥集團有限公司成立之日，即2001年12月25日，且在荊門某公司成立之前已經具有一定影響力。荊門某公司作為同業競爭者，理應知曉“老百姓”字號的知名度，但沒有合理避讓，還在2008年10月之后陸續開設分支門店，以連鎖經營的方式對外使用“老百姓”字號，進一步擴大了侵權范圍，具有侵權的故意，構成不正當競爭。綜上，本案應撤銷一審、二審民事判決，判令支持某股份公司一審訴訟請求。
最高人民法院再審認為，本案的爭議焦點是：荊門某公司提出的在先使用抗辯能否成立;荊門某公司的行為是否構成不正當競爭。
(一)關于荊門某公司提出的在先使用抗辯能否成立
《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)第五十九條第三款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”商標法給予已經使用的未注冊商標一定程度的保護，賦予了商標在先使用人針對他人注冊商標的在先使用抗辯權。但此種抗辯權不能完全突破商標法的注冊原則，在適用中需要平衡好商標在先使用人和注冊商標專用權人之間的利益。對于在先善意地在同一種或類似商品上使用與他人注冊商標相同或近似并有一定影響的商標的，在先使用人有權在原有范圍內繼續使用;如果在先使用雖早于商標申請日，但晚于商標注冊人的使用時間，且有證據證明在先使用人存在明知或應知等情形的，不宜認定在先使用抗辯成立。
本案中，涉案第357**號商標的申請注冊時間為2003年6月4日，荊門某公司于2002年5月21日成立并開始使用“老百姓”標識，早于涉案商標申請日。但根據某股份公司二審中提交的證據，長沙某某藥房于2001年10月25日成立，后該公司名稱經過幾次變更，現在某某醫藥集團有限公司。本案某股份公司由老百姓醫藥集團有限公司的前身于2005年12月1日發起設立，成立之時的名稱為湖南某某醫藥連鎖有限公司，后于2011年4月29日更名為某股份公司。可見，某股份公司對“老百姓”字號和標識的使用時間可以追溯到長沙某某藥房的成立時間2001年10月25日。該時間比荊門某公司成立并開始使用“老百姓”標識的時間2002年5月21日早半年左右。根據某股份公司一審提交的長沙市長沙公證處(2015)**證民字第**號公證書，2001年11月6日《家庭導報》(頭版)、2001年10月28日《瀟湘晨報》、2001年11月7日、8日《湖南日報》、2001年10月24日、28日《長沙晚報》等多家媒體均對老百姓大藥房的經營模式等進行了宣傳報道。二審中某股份公司提交的國家圖書館《檢索報告》，進一步證明自2001年起“老百姓”標識被眾多媒體宣傳報道，如2001年11月22日《中國消費者報(數字報)》報道“老百姓大藥房藥價降得實在樂壞了百姓嚇壞了同行”。據此，在荊門某公司2002年5月21日成立之前，某股份公司的前身已經使用“老百姓”字號和標識，相關媒體已經進行了宣傳報道，具有一定影響力。荊門某公司作為同行業經營者，對此理應知曉，仍將“老百姓”標識使用在和某股份公司完全相同的藥品服務上。據此，荊門某公司的在先使用抗辯不能成立。
某股份公司主張權利的商標為第357**號、第1199**號、第1199**號商標，根據某股份公司一審提交的公證書，荊門某公司在其開設分公司的店招、經營場所及網絡公眾號中使用含有“老百姓”標識，如“老百姓大藥堂+XX店”“老百姓大藥堂”等，上述使用方式構成商標性使用，且與上述三個涉案商標均構成近似。荊門某公司未經許可，在相同服務上使用含有“老百姓”的標識，侵犯了某股份公司的涉案商標權。一、二審法院認定荊門某公司在先使用抗辯成立，不構成商標侵權，法律適用錯誤，本院予以糾正。
(二)關于荊門某公司的行為是否構成不正當競爭
在荊門某公司2002年5月21日成立之前，某股份公司的前身長沙某某藥房已經于2001年10月25日使用“老百姓”字號和標識，相關媒體已經進行了宣傳報道，具有一定影響力。荊門某公司作為同行業經營者，對此理應知曉，仍注冊“老百姓”字號并使用在和某股份公司完全相同的藥品服務上，容易導致相關公眾的混淆誤認。荊門某公司的行為構成《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條第二項規定的不正當競爭行為。因此，一、二審法院認定荊門某公司的行為不構成不正當競爭，法律適用錯誤，本院予以糾正。
本案中，荊門某公司的行為構成商標侵權和不正當競爭，應當承擔停止侵權和賠償損失的法律責任。由于在案證據不足以證明涉案侵權行為給某股份公司造成的實際損失或者荊門某公司的侵權獲利。綜合考慮涉案商標的顯著性、知名度及荊門某公司的經營規模、侵權行為的性質后果，特別是荊門某公司開設眾多分支機構等因素，對荊門某公司應當支付的賠償數額(含某股份公司為制止侵權行為所支付的合理支出)予以酌定。
再審判決：一、撤銷湖北省高級人民法院(2021)鄂某民終656號民事判決和湖北省荊門市中級人民法院(2021)鄂08民初13號民事判決;二、自本判決生效之日起，荊門市老百姓大藥堂某某有限公司立即停止侵害第357**號、第1199**號、第1199**號注冊商標專用權的行為;三、自本判決生效之日起，荊門市老百姓大藥堂某某有限公司立即停止使用“老百姓”字號;四、自本判決生效之日起十日內，荊門市老百姓大藥堂某某有限公司賠償某某藥房連鎖股份有限公司經濟損失及為本案訴訟支出的合理費用共計200000元。五、駁回某某藥房連鎖股份有限公司的其他訴訟請求。
參考案例：(2024)最高法民再218號
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