無效宣告審查程序違反聽證原則的認定
——(2021)最高法知行終888號
裁判要旨
無效宣告請求人僅主張本專利不具備新穎性故亦不具備創造性，且未提出本專利不具備創造性的其他具體理由，專利行政部門未告知專利權人本專利不具備創造性的其他具體理由，亦未給予其針對該具體理由陳述意見的機會，徑行認定本專利具備新穎性但不具備創造性，專利權人主張無效宣告審查程序違反聽證原則，構成違反法定程序的，人民法院應予支持。
關鍵詞
行政 發明專利權無效 聽證原則
基本案情
某技術有限公司系專利號為99804256.0、名稱為“液晶取向層”的PCT發明專利的專利權人。2018年1月18日，某株式會社針對本專利提出無效宣告請求，國家知識產權局專利復審委員會于2018年9月25日作出第37344號無效宣告請求審查決定，認為本專利權利要求不具備創造性，宣告本專利權全部無效。某技術有限公司不服，向一審法院提起訴訟，請求撤銷被訴決定，判令國家知識產權局重新作出審查決定。
一審法院作出一審行政判決：駁回某技術有限公司的訴訟請求。某技術有限公司提出上訴，最高人民法院于2023年11月28日作出(2021)最高法知行終888號行政判決：一、撤銷一審法院(2019)京73行初1300號行政判決;二、撤銷國家知識產權局第37344號無效宣告請求審查決定;三、國家知識產權局就某株式會社針對專利號為99804256.0、名稱為“液晶取向層”發明專利提出的無效宣告請求重新作出審查決定。
裁判意見
法院生效裁判認為，在專利無效宣告請求審查程序中，國家知識產權局應當將無效決定所依據的理由、證據和認定的事實通知當事人，給予當事人就相關的理由、證據和具體事實等進行解釋和陳述意見的機會，尤其是在作出不利于當事人的決定之前更應如此。本案中，無效宣告請求人無論在無效宣告請求書還是在意見陳述書中均僅主張因本專利權利要求1相對于證據2不具備新穎性故亦不具備創造性，并未提出本專利權利要求1不具備創造性的具體理由?？趯徶幸鄨猿只跈嗬?不具備新穎性故不具備創造性。雖然國家知識產權局口審中詢問雙方：“用證據2評述創造性，有沒有區別?”但并未就在證據2的基礎上結合公知常識是否容易想到權利要求1的技術方案進行明確調查，更未給予專利權人就此發表意見的機會。被訴決定的認定超出了無效宣告請求審查中專利權人的合理預期，違反了聽證原則，屬于行政訴訟法第七十條第三項規定的“違反法定程序的”情形，應予撤銷。
關聯索引
《最高人民法院關于審理專利授權確權行政案件適用法律若干問題的規定(一)》第23條第4項
附：判決書
中華人民共和國最高人民法院
行政判決書
(2021)最高法知行終888號
上訴人(一審原告、專利權人)：羅某技術有限公司。
代表人：愛娃，該公司知識產權負責人。
代表人：胡伯特，該公司專利顧問。
委托訴訟代理人：鄧毅，中國國際貿易促進委員會專利商標事務所專利代理師。
委托訴訟代理人：宓霞，中國國際貿易促進委員會專利商標事務所專利代理師。
被上訴人(一審被告)：中華人民共和國國家知識產權局。住所地：中華人民共和國北京市海淀區薊門橋西土城路6號。
法定代表人：申長雨，該局局長。
委托訴訟代理人：周佳凝，該局審查員。
委托訴訟代理人：程強，該局審查員。
一審第三人(無效宣告請求人)：某株式會社。
代表人：小柴某某，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張浩，北京集佳知識產權代理有限公司律師。
委托訴訟代理人：金世煜，北京集佳知識產權代理有限公司律師。
上訴人羅某技術有限公司(以下簡稱羅某公司)與被上訴人中華人民共和國國家知識產權局(以下簡稱國家知識產權局)、一審第三人某株式會社發明專利權無效行政糾紛一案，涉及專利權人為羅某公司、名稱為“液晶取向層”的發明專利(以下簡稱本專利)。針對某株式會社就本專利權提出的無效宣告請求，原國家知識產權局專利復審委員會(以下簡稱專利復審委員會)作出第37344號無效宣告請求審查決定(以下簡稱被訴決定)，宣告本專利權全部無效;羅某公司不服，向中華人民共和國北京知識產權法院(以下簡稱一審法院)提起訴訟。一審法院于2020年12月24日作出(2019)京73行初1300號行政判決，駁回羅某公司的訴訟請求;羅某公司不服，向本院提起上訴。本院于2021年9月6日立案后，依法組成合議庭，并于2022年4月19日詢問當事人，上訴人羅某公司的委托訴訟代理人鄧毅、宓霞，被上訴人國家知識產權局的委托訴訟代理人周佳凝、程強，一審第三人某株式會社的委托訴訟代理人張浩、金世煜到庭參加詢問。本案現已審理終結。
本案基本事實如下：本專利系名稱為“液晶取向層”的PCT發明專利，專利權人為羅某公司，專利號為99804256.0.專利申請日為1999年3月22日，優先權日為1998年3月20日，授權公告日為2004年9月22日。作為本案審查基礎的權利要求為羅某公司于2018年7月13日提交的修改后的權利要求，共12項：
“1.制備液晶介質的取向層所使用的材料，該材料包含能夠在線性偏振光作用下取向和交聯的第一種物質和至少一種其他物質，其特征在于該至少一種其他物質是聚酰胺酸。
2.根據權利要求1的材料，其特征在于它包含兩種或兩種以上聚酰胺酸。
3.制備液晶介質的取向層所使用的材料，該材料包含能夠在線性偏振光作用下取向和交聯的第一種物質和至少一種其他物質，其特征在于這樣選擇其他的物質，即取向層的電壓保持率相對于不加這些其他物質的取向層已得到提高。
4.根據上述權利要求任一項的材料，其特征在于這種其他物質含量至少為0.5wt%。
5.根據權利要求書1到3任一項的材料，其特征在于這種其他物質含量至少為lwt%。
6.根據權利要求書1到3任一項的材料，其特征在于這種其他物質含量至少為5wt%。
7.根據上述權利要求任一項的材料，其特征在于這種其他物質能夠在線性偏振光作用下取向和交聯。
8.根據上述權利要求任一項的材料，其特征在于它包含三種或三種以上能夠在線性偏振光作用下取向和交聯的物質。
9.根據權利要求1或2的材料，其特征在于其中至少一種物質是聚丙烯酸酯。
10.液晶介質的取向層，特征在于它包含上述權利要求中的一種材料。
11.光學或光電元件，至少有一種按權利要求10的取向層。
12.權利要求書1到9中任一項材料的用途，用于制備液晶介質的取向層。”
2018年1月18日，某株式會社請求專利復審委員會宣告本專利權無效。針對羅某公司修改后的權利要求，某株式會社主張本專利權無效的主要理由包括：本專利權利要求1-12不具備《中華人民共和國專利法》(1992年修正，以下簡稱專利法)第二十二條第三款規定的創造性。
某株式會社提交的證據包括：證據1：CN1197102A號中國專利文件;證據2：日本特開平7-72483A號專利文件;證據9：日本特開平8-220541A號專利文件。
針對某株式會社提出的無效宣告請求，專利權人羅某公司提交的證據包括：反證2：Liquidcrysta1a1ignmentbyrubbedPolymerSurfaces：amicroscopicbondorientationmodel;JournalofElectronSpectroscopyandRelatedPhenomena98-99(1999)，第189-207頁;反證3：ASimplemode1forpreti1tednematic1iquidcrysta1mediumanditstorsiona1surfacecoup1ingstrength;JapaneseJournalofAppliedPhysics，VOL.29.No.10.1990年10月，第2045-2051頁。
2018年9月25日，專利復審委員會作出被訴決定認為：
(一)關于本專利權利要求1是否具備創造性
本專利權利要求1請求保護一種制備液晶介質的取向層所使用的材料，其限定了該材料包含能夠在線性偏振光作用下取向和交聯的第一種物質和至少一種其他物質，其特征在于該至少一種其他物質是聚酰胺酸。
可見，本專利權利要求1的主題是制備液晶介質的取向層所使用的材料，即本專利權利要求1保護的是能夠用來制備上述取向層的材料，而非構成取向層的材料，該材料包含兩種物質，即聚酰胺酸以及能夠在線性偏振光作用下取向和交聯的第一種物質，但這兩種物質僅是制備取向層所使用的物質，本專利權利要求1并未進一步限定這兩種物質在一起僅成為混合物而不發生反應形成化合物，結合說明書可知形成取向層的材料既可以通過LPP材料與聚酰亞胺混合形成，也可通過反應形成LPP類型的聚酰亞胺或聚酰胺酸。此外，本專利權利要求1中的第一種物質具有在線性偏振光作用下取向和交聯的能力，也就是說，上述能力至少是第一種物質本身所具備的能力。
證據2公開了一種帶液晶元件用取向膜的基板及其制造方法以及液晶元件，具體公開了：提供一種帶液晶元件用取向膜的基板，其特征在于，在基板上形成聚酰亞胺被膜，所述聚酰亞胺被膜是通過利用線性偏振光將由取向膜形成用化合物構成的層進行聚合而得到的，所述取向膜形成用化合物在與所照射的光的偏振軸方向對應的方向進行逐次聚合，并且含有聚酰亞胺或聚酰亞胺前體。說明書第[22]段指出取向膜化合物可以是有聚酰胺酸的不飽和銨鹽，其通式化學式1中具有E1.E1具有肉桂酸酯單元或亞肉桂基乙酸酯單元，可以在其中含有通過光而環化的單元;參見化學式3.其中E1與E2相同，而E2為在其中具有能夠逐次光聚合的雙鍵的殘基，這說明E1中具有能夠逐次光聚合的雙鍵的殘基。通過加熱，使聚酰胺酸向聚酰亞胺的轉換完成，由此能夠以高傾斜角得到耐久性良好的無摩擦取向膜。說明書第[66]段的實施例1中，以N-甲基吡咯烷酮作為溶劑由均苯四甲酸二酐和雙(4-氨基苯基)醚制造聚酰胺酸，在該溶液中加入2倍摩爾的對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯制成光交聯性的聚酰胺酸的銨鹽，在玻璃基板上旋涂該溶液后，經涂布聚乙烯醇水溶液、干燥、光固化，去除聚乙烯醇和交聯部位，再將上述基板加熱到300℃而使聚酰亞胺化完成，得到聚酰亞胺取向膜。
羅某公司主張，本專利權利要求1限定了兩種物質制備取向層，證據2只通過一種聚酰胺酸的銨鹽化合物制備取向層。證據2沒有給出啟示使用其他物質一起制備取向層。反證2、3用于說明預傾角的方向需要一致，聚酰胺酸或聚酰亞胺無法產生一致的預傾角。對此，被訴決定認為，證據2先后有多種物質參加反應，其制備過程中先通過反應得到聚酰胺酸溶液，其中通過反應生成聚酰胺酸與直接采用聚酰胺酸并無本質區別。之后，將聚酰胺酸與對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯發生反應制成光交聯性的聚酰胺酸的銨鹽，然而，本領域技術人員知曉，最開始得到的聚酰胺酸溶液并不具備在線性偏振光作用下取向和交聯的能力，也就是說，是由于其與上述肉桂酸酯反應后形成聚酰胺酸的銨鹽才獲得在線性偏振光作用下取向和交聯的能力，結合上述化學式1的E1部分可知，其肉桂酸酯單元含有通過光而環化的單元，具有能夠逐次光聚合的雙鍵的殘基?？梢姡C據2將聚酰胺酸與對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯反應制成光交聯性的聚酰胺酸的銨鹽，其目的是使其具有在線性偏振光作用下取向和交聯的能力，由此在獲得較為一致的預傾角的前提下提高電壓保持率。然而參見化學式1.該在線性偏振光作用下取向和交聯的能力是由對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯在上述反應之后在其銨鹽的E1支鏈所帶來，上述在線性偏振光作用下取向和交聯的能力實質上不受聚酰胺酸本身的影響。由于利用在線性偏振光作用下取向和交聯的能力的物質制成取向層以獲取較為一致的預傾角是本領域的公知常識，例如證據2第[09]段所述的聚乙烯基肉桂酸衍生物等。由此，為了改進操作步驟，提高產品的制備效率，本領域技術人員容易想到可直接采用具有在線性偏振光作用下取向和交聯的能力的物質與聚酰胺酸制備液晶取向層，替代證據2中的肉桂酸酯，這并不需要付出創造性勞動。因此，本領域技術人員在證據2的基礎上結合本領域的常用技術手段得到本專利權利要求1的技術方案是顯而易見的。本專利權利要求1不具備創造性，不符合專利法第二十二條第三款的規定。
關于羅某公司所述的證據2只有一種銨鹽的意見，被訴決定認為，本專利權利要求1請求保護一種制備液晶介質的取向層所使用的材料，并未限定其是混合還是相互反應。因證據2公開了通過在制造而來的聚酰胺酸溶液中加入對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯來制成取向層，故證據2也可以認為是通過聚酰胺酸以及對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯這兩種物質制備取向層，由此證據2給出了采用聚酰胺酸和另一物質制備取向層的啟示。此外，羅某公司以反證2說明預傾角一致的重要性，但本專利在關注預傾角的同時強調電壓保持率的提高，同樣，證據2指出在關注預傾角的同時還要提高取向層的耐久性，盡管這與反證2所要解決的問題有細微差異，但與反證2并不矛盾，證據2同樣關注到了預傾角的重要性。
(二)關于本專利權利要求3的創造性
本專利權利要求3請求保護一種制備液晶介質的取向層所使用的材料，其限定了該材料包含能夠在線性偏振光作用下取向和交聯的第一種物質和至少一種其他物質，其特征在于這樣選擇其他的物質，即取向層的電壓保持率相對于不加這些其他物質的取向層已得到提高。
參見關于本專利權利要求1的評述，證據2公開了聚酰胺酸溶液以及對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯，使兩者發生反應制成光交聯性的聚酰胺酸的銨鹽，最后經高溫加熱使其聚酰亞胺化。證據9公開了通過溶劑可溶性聚酰亞胺形成的液晶取向膜通常電壓保持率優異。可見，在制備時采用聚酰胺酸能夠使得最后形成聚酰亞胺，從而得到較好的電壓保持率。而證據2第[09]段記載了利用聚乙烯基肉桂酸衍生物的線性偏振光逐次光聚合形成取向膜，傾斜角低且耐久性不好?；趯Ρ緦＠麢嗬?的評述，證據2第[66]段實施例1公開了采用聚酰胺酸以及對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯可以制備取向膜，此外，證據2第[70]段實施例3公開了采用聚酰胺酸以及對2-氨基乙基苯基-p’-甲氧基肉桂酸酯制成光交聯性的聚酰胺酸的銨鹽，其可與實施例1同樣制成帶取向膜的基板。由此，在證據9的啟示下，本領域技術人員容易想到，利用上述肉桂酸酯與聚酰胺酸制備取向層比沒有加入聚酰胺酸制備取向膜能獲得更好的電壓保持率，而這并不需要付出創造性勞動。在此基礎上，以一種本身即具有在線性偏振光作用下取向和交聯的能力的物質與聚酰胺酸制備液晶取向層，從而兼顧電壓保持率和預傾角，不會帶來任何預料不到的技術效果。因此，本領域技術人員在證據2的基礎上結合證據9從而得到本專利權利要求3的技術方案是顯而易見的，本專利權利要求3不具備創造性。
羅某公司認為證據2只有一種銨鹽，沒有給出啟示使用另一種物質一同制備取向層。除此之外，證據2是以線性偏振光照射的方式產生預傾角，而證據9是摩擦方式產生預傾角，由于產生預傾角的原理不同，兩者沒有結合動機。對此，被訴決定認為，關于證據2只有一種銨鹽的意見，參見關于本專利權利要求1的評述，證據2也可以認為是通過聚酰胺酸以及對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯這兩種物質制備取向層，由此證據2給出了采用聚酰胺酸和另一物質制備取向層的啟示。關于預傾角，雖然證據2與證據9產生預傾角的方式不同，但證據2公開了對上述聚酰胺酸的銨鹽在300℃高溫環境下處理后可形成聚酰亞胺，其客觀上即形成能夠提高電壓保持率的聚酰亞胺，由此盡管證據2不采用摩擦形成預傾角，其也并不會在客觀上影響利用聚酰胺酸形成的聚酰亞胺能夠提高電壓保持率的技術效果。
本專利其他權利要求亦不具備創造性。
專利復審委員會據此決定：宣告本專利權全部無效。
羅某公司不服，向一審法院提起訴訟，一審法院于2019年2月11日立案受理。羅某公司起訴請求：撤銷被訴決定，并判令國家知識產權局重新作出審查決定。事實和理由為：(一)無效宣告請求審查程序違反聽證原則。國家知識產權局以證據2與本領域常用技術手段結合的方式否定本專利權利要求1的創造性，沒有給羅某公司對此進行意見陳述的機會。(二)本專利權利要求1具備創造性。首先，國家知識產權局未明確本專利權利要求1相對于證據2的區別特征和要解決的技術問題。其次，證據2與本專利權利要求1實際解決的技術問題和技術手段均不同。證據2的目的在于提供改進的取向層，其實施例1使用的是肉桂酸酯單體，而肉桂酸酯單體不能在線性偏振光作用下取向和交聯，不屬于本專利權利要求1中的第一種物質(即LPP材料)。如果將證據2的實施例1肉桂酸酯與聚酰胺酸反應之后、在線性偏振的紫外光照射之前形成的最后產物視為與本專利權利要求1最接近的現有技術，二者區別在于本專利權利要求1的技術方案還包括聚酰胺酸。證據2沒有涉及電壓保持率，本領域技術人員在證據2的教導下不會有動機向LPP材料中添加聚酰胺酸。最后，證據2公開的內容沒有表明利用LPP材料制成具有較為一致的預傾角的取向層。相反，它教導的是當使用聚乙烯基肉桂酸酯衍生物時，傾斜角低，因此本領域技術人員不會有動機將這樣的現有技術與證據2的實施例1結合。本專利權利要求1相對于證據2具備創造性。(三)本專利其他權利要求也具備創造性。
國家知識產權局辯稱：被訴決定認定事實清楚，適用法律法規正確，審理程序合法，審查結論正確，羅某公司的訴訟理由不能成立，請求法院駁回羅某公司的訴訟請求。
某株式會社述稱：同意被訴決定的意見。
一審法院經審理基本認定了上述事實。
一審法院認為：關于被訴決定的作出程序是否存在羅某公司主張的不符合聽證原則的情況，根據《專利審查指南》第四部分第一章2.5聽證原則的規定，在作出審查決定之前，應當給予審查決定對其不利的當事人針對審查決定所依據的理由、證據和認定的事實陳述意見的機會，即審查決定對其不利的當事人已經通過通知書、轉送文件或者口頭審理被告知過審查決定所依據的理由、證據和認定的事實，并且具有陳述意見的機會。
羅某公司主張國家知識產權局依據證據2與公知常識的結合認定本專利權利要求1不具備創造性，但在審查過程中，對該結合方式沒有進行釋明，也沒有給予羅某公司陳述的機會，違反了聽證原則。對此，一審法院認為，根據查明事實，首先，證據2與公知常識結合的評述方式不代表本專利權利要求1的某個特征與公知常識相對應，而是指本專利權利要求1的技術方案是本領域技術人員基于證據2容易想到的，因此本專利權利要求1不具備創造性。其次，根據口審記錄，某株式會社提到采用證據2與公知常識結合的方式評述本專利權利要求1的創造性，國家知識產權局在口審中對本專利權利要求1的創造性能否用公知常識進行評述進行了調查，羅某公司與某株式會社均陳述了意見。最后，根據國家知識產權局提交的轉送文件通知書記載，國家知識產權局已經將某株式會社于2018年5月17日提交的意見陳述書轉送給了羅某公司，羅某公司具有充分的發表意見的機會。
一審法院認為，某株式會社在無效宣告請求書中明確主張上述特征均為公知常識，國家知識產權局已依法將某株式會社的無效宣告請求書及其附件轉送給羅某公司，并發送了口頭審理通知書，給予了羅某公司對某株式會社主張發表意見的機會，但羅某公司既未提交書面答復意見，亦未參加口頭審理，系其自行放棄相關權利，應承擔由此產生的不利后果。故國家知識產權局在本案中并未違反聽證原則，羅某公司的該項主張缺乏事實與法律依據，一審法院不予支持。
關于本專利是否具備創造性，一審法院的評述理由與被訴決定相同。
一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱行政訴訟法)第六十九條之規定，判決：“駁回原告羅某技術有限公司的訴訟請求。案件受理費人民幣100元，由原告羅某技術有限公司負擔。”
羅某公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：撤銷一審判決及被訴決定，判令國家知識產權局重新作出審查決定。事實和理由為：(一)一審法院關于“某株式會社在無效宣告請求書中明確主張上述特征均為公知常識，國家知識產權局已依法將某株式會社的無效宣告請求書及其附件轉送給羅某公司，并發送了口頭審理通知書，給予了羅某公司對某株式會社主張發表意見的機會，但羅某公司既未提交書面答復意見，亦未參加口頭審理，系其自行放棄相關權利，應承擔由此產生的不利后果”的認定與事實不符。某株式會社未在無效宣告請求審查程序中提出過使用證據2與公知常識結合評述本專利的創造性，口審中也未就此讓羅某公司陳述意見;羅某公司參加了口審。被訴決定使用證據2結合公知常識評述本專利的創造性，違反了聽證原則。(二)本專利權利要求1具備創造性。1.被訴決定在評述本專利的創造性時未采用三步法。2.證據2與本專利涉及不同的發明構思和取向機理。3.證據2教導了LPP單獨的取向性能不足，添加(非取向)聚酰胺酸會稀釋LPP和降低其取向能力，本領域技術人員不會在證據2的教導下將聚酰胺酸添加到LPP中，反而會擔心這樣做導致LPP的取向性能變差。被訴決定及一審判決認定“為了改進操作步驟，提高產品的制備效率，本領域技術人員容易想到可直接采用具有在線性偏振光作用下取向和交聯的能力的物質與聚酰胺酸制備液晶取向層，由此替代證據2中的肉桂酸酯，這并不需要付出創造性勞動”，沒有事實和法律依據。被訴決定及一審判決稱“利用在線性偏振光作用下取向和交聯的能力的物質制成取向層以獲取較為一致的預傾角是本領域公知常識”，沒有證據支持。(三)本專利權利要求3具備創造性。證據2和證據9涉及不同的取向領域，解決不同的技術問題。本領域技術人員沒有動機將證據9中需要經過摩擦產生取向的聚酰亞胺加入證據2的通過光取向機理取向的取向層中，與具有線性偏振光作用下取向和交聯的能力的物質組合，不會預料到以一種本身即具有線性偏振光作用下取向和交聯的能力的物質與沒有取向的聚酰胺酸或聚酰亞胺制備液晶取向層“可以兼顧希望的電壓保持率和預傾角”。(四)本專利權利要求10具備創造性。本專利權利要求10明確限定的是取向層的組成，其中包含所述能夠在線性偏振光作用下取向和交聯的第一種物質和至少一種其他物質。證據2中公開的聚酰胺酸與對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯是反應形成銨鹽之前的原料，其中對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯是單體，不能在線性偏振光作用下取向和交聯，不能對應于本專利的第一種物質，因此證據2反應前的兩種原料的混合物明顯不同于本專利權利要求10兩種物質的組合。同時，本專利權利要求10限定的是取向層的組成，而證據2中最后制備的取向層中只含有一種物質，也明顯不同于本專利權利要求10兩種物質的組合。(五)在本專利權利要求1、3、10具備創造性的基礎上，引用這些權利要求的其他權利要求也均具備創造性。
國家知識產權局辯稱：(一)專利復審委員會在口審過程中就本專利權利要求1相對于證據2是否具備創造性聽取了羅某公司的意見，被訴決定的作出未違反聽證原則。(二)被訴決定所述“證據2結合本領域公知常識”僅是一種描述，并未認定具體哪一個特征是公知常識，被訴決定實際上是認為在證據2的基礎上本領域技術人員容易想到本專利權利要求1的技術方案。被訴決定關于本專利不具備創造性的認定無誤。請法院駁回上訴，維持原判。
某株式會社述稱：本案無效宣告請求審查程序合法，未違反聽證原則。本專利權利要求1-12不具備創造性。羅某公司的上訴理由均不成立。
本案二審期間，當事人均未向本院提交新證據。
本院經審理查明：某株式會社在向專利復審委員會提交的意見陳述書中，以證據2為最接近的現有技術，僅主張本專利權利要求1不具備新穎性，進而不具備創造性。在結合公知常識評述本專利權利要求1的創造性時，沒有提出過使用證據2與公知常識結合否定本專利權利要求1的創造性的無效理由及具體陳述。
2018年7月9日，專利復審委員會舉行口頭審理，羅某公司的委托專利代理師鄧毅、宓霞，公民代理人胡伯特、愛娃及翻譯孫某、柳某參加了口頭審理。羅某公司當庭提交意見陳述書。口頭審理記錄表第15頁記載了如下內容：
“請求人：對比文件2評述創造性，基于沒有新穎性，也沒有創造性。
合議組：用對比文件2評述創造性，有沒有區別?
專利權人：對比文件2公開了單一的乙烯基肉桂酸酯和聚酰胺酸反應形成的銨鹽，沒有公開聚酰胺酸作為至少一種其他物質，該其他物質是聚酰胺酸沒有公開。
請求人：對比文件2第[66]段公開了聚酰胺酸。
合議組：權利要求2?……”
二審中，某株式會社確認在本專利無效宣告請求審查過程中未明確主張過使用證據2與公知常識結合評述本專利權利要求1的創造性。
以上事實，有某株式會社的意見陳述書、口審筆錄、當事人當庭陳述等在案佐證。
基于上述查明的事實，一審法院關于“某株式會社在無效宣告請求書中明確主張上述特征均為公知常識，國家知識產權局已依法將某株式會社的無效宣告請求書及其附件轉送給羅某公司，并發送了口頭審理通知書，給予了羅某公司對某株式會社主張發表意見的機會，但羅某公司既未提交書面答復意見，亦未參加口頭審理”的認定，與事實不符，本院予以糾正。
一審法院查明的其他事實屬實，本院予以確認。
本院認為：本專利的優先權日、申請日均在1992年修正的專利法施行日(1993年1月1日)之后、2000年修正的專利法施行日(2001年7月1日)之前，本案應適用1992年修正的專利法。本案二審爭議焦點問題是：(一)被訴決定的作出是否違反了聽證原則;(二)被訴決定關于本專利權利要求1不具備創造性的認定是否有誤;(三)被訴決定關于本專利權利要求3、10不具備創造性的認定是否有誤。
(一)被訴決定的作出是否違反了聽證原則
羅某公司主張，某株式會社在無效宣告請求審查程序中并未提出過使用證據2與公知常識結合評述本專利的創造性，口審過程中也未就此給予羅某公司陳述意見的機會。被訴決定作出前從未提到過使用證據2結合公知常識評述本專利的創造性，被訴決定的作出違反了聽證原則。
國家知識產權局認為，被訴決定所述“證據2結合本領域公知常識”僅是一種描述，并未認定具體哪一個特征是公知常識，被訴決定實際上是認為在證據2的基礎上本領域技術人員容易想到本專利權利要求1的技術方案。
《最高人民法院關于審理專利授權確權行政案件適用法律若干問題的規定(一)》第二十三條規定：“當事人主張專利復審、無效宣告請求審查程序中的下列情形屬于行政訴訟法第七十條第三項規定的‘違反法定程序的’，人民法院應予支持：……(四)未給予被訴決定對其不利的一方當事人針對被訴決定所依據的理由、證據和認定的事實陳述意見的機會的;……”據此，在專利無效宣告請求審查程序中，國家知識產權局應當將無效決定所依據的理由、證據和認定的事實通知當事人，給予當事人就相關的理由、證據和具體事實等進行解釋和陳述意見的機會，尤其是在作出不利于當事人的決定之前更應如此;否則，應當認定違反聽證原則，屬于行政訴訟法第七十條第三項規定的“違反法定程序的”情形。對于本案具體分析如下：
首先，從無效理由來看，作為無效宣告請求人的某株式會社，無論在其最初提交的無效宣告請求書中，還是在其針對羅某公司修改后的權利要求提交的意見陳述書中，均僅主張因本專利權利要求1相對于證據2不具備新穎性故亦不具備創造性，并未提出本專利權利要求1不具備創造性的具體理由。被訴決定據此徑行認定“本領域技術人員在證據2的基礎上結合本領域的常用技術手段從而得到權利要求1的技術方案是顯而易見的”，并未給予羅某公司就此陳述意見的機會。一審判決認定“國家知識產權局已經將某株式會社于2018年5月17日提交的意見陳述書轉送給了羅某公司，羅某公司具有充分的發表意見的機會”，但事實上由于某株式會社在該意見陳述書中亦只是主張本專利權利要求1相對于證據2不具備新穎性因而不具備創造性，未明確本專利權利要求1相對于證據2不具備創造性的具體理由，羅某公司無法就此發表針對性意見。
其次，從口審過程來看，根據口審記錄，某株式會社在口審中仍堅持基于本專利權利要求1相對于證據2不具備新穎性故不具備創造性。國家知識產權局詢問雙方：“用證據2評述創造性，有沒有區別?”羅某公司回答：“證據2公開了單一的乙烯基肉桂酸酯和聚酰胺酸反應形成的銨鹽，沒有公開聚酰胺酸作為至少一種其他物質，該其他物質是聚酰胺酸沒有公開。”可見，在整個口審過程中，國家知識產權局未就在證據2的基礎上結合公知常識是否容易想到本專利權利要求1的技術方案進行明確調查，更未給予羅某公司就此發表意見的機會。一審判決認為：“根據口審記錄，某株式會社提到采用證據1與公知常識結合的方式評述權利要求1的創造性，國家知識產權局在口審過程中對權利要求1的創造性能否用公知常識進行評述進行了調查。”但事實上，某株式會社在口審中主張使用證據1評述本專利權利要求1的新穎性時所涉及的公知常識是要說明聚酰胺酸是聚酰亞胺的前體，可以等同替換，與被訴決定認定本專利權利要求1相對于證據2結合公知常識不具備創造性時所引用的公知常識并不相同，不能據此認定國家知識產權局給予了羅某公司就證據2與公知常識結合評述本專利權利要求1的創造性陳述意見的機會。
再次，從被訴決定的無效理由來看，被訴決定認定“由于利用在線性偏振光作用下取向和交聯的能力的物質制成取向層以獲取較為一致的預傾角是本領域的公知常識，例如證據2第[09]段所述的聚乙烯基肉桂酸酯衍生物等等…”“為了改進操作步驟，提高產品的制備效率，本領域技術人員容易想到可直接采用具有在線性偏振光作用下取向和交聯的能力的物質與聚酰胺酸制備液晶取向層，由此替代證據2中的肉桂酸酯，這并不需要付出創造性勞動”。但是，某株式會社并未提出過上述主張，國家知識產權局也沒有通過通知書、轉送文件或者口頭審理將上述理由告知過羅某公司并給予羅某公司對此陳述意見的機會。
綜上，國家知識產權局未將本專利權利要求1相對于證據2結合公知常識是否具備創造性的具體理由告知羅某公司，羅某公司未被給予就被訴決定認定本專利權利要求1不具備創造性的具體事實和理由進行解釋和陳述意見的機會。被訴決定認定“本領域技術人員在證據2的基礎上結合本領域的常用技術手段從而得到權利要求1的技術方案是顯而易見的”，超出了無效宣告請求審查中專利權人的合理預期，違反了聽證原則，屬于行政訴訟法第七十條第三項規定的“違反法定程序的”情形，應予撤銷。一審判決關于被訴決定的作出未違反聽證原則的認定，缺乏事實與法律依據，本院不予認可。
(二)被訴決定關于本專利權利要求1不具備創造性的認定是否有誤
本專利說明書記載，通過混合LPP材料和其他聚合物、低聚物或單體，首先可以改善電壓保持率，如果混合LPP型聚酰亞胺(聚酰胺酸)還可以調整預傾角。本專利權利要求1要求保護制備液晶介質的取向層所使用的材料，該材料包含能夠在線性偏振光作用下取向和交聯的第一種物質(即LPP材料)和聚酰胺酸。其發明構思是直接將非LPP型聚酰胺酸單體或LPP型聚酰胺酸作為制備取向層的混合物的一種添加物，以調整液晶層的預傾角，改善電壓保持率。本專利的發明目的并不在于制備一種新的LPP，而是提供一種用于制備液晶介質的線性光聚合(LPP)取向層所使用的材料，該材料制備的取向層可改善電壓保持率和/或調整預傾角。本專利權利要求1中用于制備取向層的材料必須包含能夠在線性偏振光作用下取向和交聯的第一種物質，否則失去調整預傾角和改善電壓保持率的對象，無法實現本專利的發明目的。
證據2公開了聚酰胺酸溶液以及對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯，使兩者發生反應制成光交聯性的聚酰胺酸的銨鹽，將光交聯性的聚酰胺酸的銨鹽涂布在基板上進行光聚合，最后經高溫加熱使其聚酰亞胺化，進而提供一種傾斜角大的取向膜。其發明目的在于借助單一的銨鹽產物提供無摩擦并且傾斜角大、耐久性高的取向膜。本案沒有證據證明證據2中的對2-氨基乙基苯基對甲氧基肉桂酸酯可以在線性偏振光作用下取向，不能對應于本專利的第一種物質。證據2說明書中也沒有記載其公開的技術方案是否可以提高取向層的電壓保持率，亦未涉及調整取向層預傾角。因此，證據2的發明目的及發明構思與本專利均不同。在此情況下，本領域技術人員沒有動機將證據2中的肉桂酸衍生物替換為本專利權利要求1中的能夠在線性偏振光作用下取向和交聯的第一種物質。被訴決定關于本專利權利要求1相對于證據2與公知常識的結合不具備創造性的理由不能成立。
(三)被訴決定關于本專利權利要求3、10不具備創造性的認定是否有誤
本專利權利要求3要求保護一種制備液晶介質的取向層所使用的材料，其限定了“該材料包含能夠在線性偏振光作用下取向和交聯的第一種物質和至少一種其他物質，其特征在于這樣選擇其他的物質，即取向層的電壓保持率相對于不加這些其他物質的取向層已得到提高。”證據9公開的技術方案采用對聚酰亞胺進行摩擦的方式制備取向層，本領域技術人員可以明確聚酰亞胺(聚酰胺酸為其前體)本身可以提高取向層的電壓保持率，但是證據9公開的內容并沒有涉及是否可以在改善現有LPP取向層的電壓保持率的同時調整取向層預傾角。因此，基于現有證據，難以認定現有技術給出了將證據2和證據9相結合的啟示。被訴決定關于本專利權利要求3相對于證據2和證據9的結合不具備創造性的理由難以成立。
本專利權利要求10請求保護一種液晶介質的取向層，其特征在于包含權利要求1-9中的一種材料。在被訴決定關于本專利權利要求1、3不具備創造性的理由不能成立的前提下，被訴決定關于本專利權利要求10不具備創造性的理由也不能成立。
鑒于被訴決定關于本專利權利要求1、3、10是否具備創造性的認定有誤，國家知識產權局應對此重新作出審查決定?；诖?，亦需要一并對引用上述權利要求的從屬權利要求是否具備創造性重新作出審查決定。
綜上所述，羅某公司的上訴請求成立，應予支持。一審判決認定事實及適用法律錯誤。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第三項、第八十九條第一款第二項、第三款，《最高人民法院關于審理專利授權確權行政案件適用法律若干問題的規定(一)》第二十三條第四項之規定，判決如下：
一、撤銷中華人民共和國北京知識產權法院(2019)京73行初1300號行政判決;
二、撤銷中華人民共和國國家知識產權局第37344號無效宣告請求審查決定;
三、中華人民共和國國家知識產權局就某株式會社針對專利號為99804256.0、名稱為“液晶取向層”發明專利提出的無效宣告請求重新作出審查決定。
一審案件受理費人民幣100元，由中華人民共和國國家知識產權局負擔。二審案件受理費人民幣100元，由中華人民共和國國家知識產權局負擔。
本判決為終審判決。
審判長 鄧 卓
審判員 徐 飛
審判員 張新鋒
二〇二三年十一月二十八日
法官助理 胡振芳
技術調查官 于行洲
書記員 張遠思
(原標題：無效宣告審查程序違反聽證原則的認定)
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