目錄一、歐盟關(guān)于動態(tài)商標(biāo)的定義二、歐盟關(guān)于動態(tài)商標(biāo)的形式審查三、動態(tài)商標(biāo)顯著性的認(rèn)定四、動態(tài)商標(biāo)近似性審查五、動態(tài)商標(biāo)注冊成功案例
在當(dāng)今全球化與數(shù)字化飛速發(fā)展的時代背景下，商標(biāo)的形式與功能正經(jīng)歷深刻變革。中國商標(biāo)法自實施以來，在維護市場秩序、保護品牌權(quán)益等多方面發(fā)揮了不可替代的作用。然而，隨著商業(yè)創(chuàng)新的日新月異，傳統(tǒng)商標(biāo)類型已難以滿足多樣化的市場需求。而富有動感的動態(tài)標(biāo)識可以在一定程度上彌補靜態(tài)商標(biāo)的不足。
企業(yè)品牌戰(zhàn)略日益多元，動態(tài)商標(biāo)能夠以獨特的動態(tài)呈現(xiàn)方式，更精準(zhǔn)地傳達(dá)品牌的核心價值與個性特色，如一些知名品牌在廣告宣傳中運用的富有創(chuàng)意的動態(tài)標(biāo)識，極大地增強了品牌辨識度與記憶度，這是靜態(tài)商標(biāo)無法完全企及的。另一方面，消費者對于新穎、獨特且富有互動性的品牌形象感知需求不斷攀升，動態(tài)商標(biāo)恰好能順應(yīng)這一趨勢，在競爭激烈的市場環(huán)境中為企業(yè)吸引更多關(guān)注并建立情感共鳴，進(jìn)而提升品牌競爭力。
事實上，眾多國家和地區(qū)已逐步認(rèn)可并建立起動態(tài)商標(biāo)相關(guān)制度與實踐經(jīng)驗，本文將通過對歐盟動態(tài)商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)與實踐的研究為我國商標(biāo)法引入動態(tài)商標(biāo)提供一些思路。
一、歐盟關(guān)于動態(tài)商標(biāo)的定義
根據(jù)《歐盟商標(biāo)條例》(簡稱“EUTMR”)[i]第4條，歐盟商標(biāo)可以包含任何標(biāo)志，特別是文字(包括個人名字)、設(shè)計、字母、數(shù)字、顏色、商品或商品包裝的形狀或聲音，前提是這些標(biāo)識能夠區(qū)別一個企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)，并能夠以使主管機關(guān)和公眾能夠確定其賦予所有者的保護的清晰和準(zhǔn)確客體的方式，在歐盟商標(biāo)注冊簿上進(jìn)行表示。
要構(gòu)成 《歐盟商標(biāo)條例》第4條所指的商標(biāo)，必須滿足以下三個條件：
第一，它必須是一個標(biāo)志;第二，它必須能夠?qū)⒁患移髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來;第三，它必須能夠在登記冊上以一種允許主管當(dāng)局和公眾確定的方式展示明確而精確的保護標(biāo)的。
《歐盟商標(biāo)條例》對于商標(biāo)采用了開放式的定義，可以包括任何標(biāo)志。雖然在該條例中沒有明確動態(tài)商標(biāo)，但是《歐盟商標(biāo)實施條例》(簡稱“EUTMIR”)[ii]中規(guī)定了明確的定義。
《歐盟商標(biāo)實施條例》第3條第(3)款第(h)項將動態(tài)商標(biāo)定義為由商標(biāo)要素的移動或位置變化組成或延伸的商標(biāo)。“延伸”意味著這些標(biāo)記不僅涵蓋動作本身，還涵蓋包含單詞或圖形要素(例如logo或標(biāo)簽)的移動。
所提議的定義并不局限于那些描繪運動的標(biāo)記，符合以下條件的標(biāo)志也可以作為動態(tài)商標(biāo)：
1、它能夠顯示元素位置的變化(例如一系列靜止圖像);2、它能夠顯示顏色的變化;3、它能夠顯示可以被理解為用一個圖像替換另一個圖像的元素的變化。
運動標(biāo)記不包含聲音。
2021年4月發(fā)布的《關(guān)于新型商標(biāo)的形式審查和駁回理由的共同實踐做法》(以下簡稱“CP11”)[iii]規(guī)定：動態(tài)標(biāo)志不限于描繪運動的符號。符號如果能夠顯示元素位置變化(例如，一系列靜態(tài)圖像)、顏色變化或元素更換(例如，一幅圖像被另一幅圖像替換)，也可以被認(rèn)定為動態(tài)標(biāo)志。
當(dāng)動態(tài)標(biāo)志通過一系列順序靜態(tài)圖像來表示運動或位置變化時，可能需要在描述中注明運動/移動的持續(xù)時間、重復(fù)次數(shù)和速度。
二、歐盟關(guān)于動態(tài)商標(biāo)的形式審查
就動態(tài)商標(biāo)的形式審查問題，CP11提供了詳細(xì)的指引和案例：
(一)標(biāo)志應(yīng)當(dāng)符合CP11所規(guī)定的定義和表示要求
動態(tài)商標(biāo)不限于描繪運動的標(biāo)志。如果一個標(biāo)志能夠顯示元素位置的變化(例如，一系列靜態(tài)畫面)、顏色的變化或元素的變化(理解為一個圖像替換另一個圖像)，也可以被認(rèn)定為動態(tài)商標(biāo)。
當(dāng)動態(tài)商標(biāo)通過一系列依次排列的靜態(tài)圖像來表示運動或位置變化時，需明確說明該運動/變化的持續(xù)時間、重復(fù)頻率和速度。
(二)商標(biāo)描述
當(dāng)動態(tài)商標(biāo)的表示附有說明時，說明必須與商標(biāo)的表示一致，并且不得與表示相矛盾或擴展其范圍。
任何現(xiàn)有需要在商標(biāo)中指示文字要素的字段，只會用于搜索目的，絕不會擴大商標(biāo)按照其表示所定義的保護范圍。
(三)關(guān)于優(yōu)先權(quán)的相關(guān)規(guī)定
作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的申請和在后申請僅在以下情況下才會被視為商標(biāo)相同：一是其在沒有任何修改或添加的情況下復(fù)制了構(gòu)成該商標(biāo)的所有元素;二是整體來看，其包含的差異小到普通消費者可能不會注意到。
如果作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的申請是由一系列靜態(tài)圖像(例如 jpeg)表示，而在后申請是視頻文件(例如 MP4)，則只有在視頻文件的所有元素及其完整的運動在靜態(tài)圖像序列中清晰可見的情況下，這種優(yōu)先權(quán)才會被接受。
如果在后申請是由一系列靜態(tài)圖像表示，則需要提供一個描述以確保主題內(nèi)容完全相同(例如：時長、速度、重復(fù)次數(shù))。例如：
在先基礎(chǔ)商標(biāo)提交的是視頻文件，在后申請?zhí)峤坏氖菆D片文件并附上說明：這一連續(xù)動作由每隔半秒出現(xiàn)的靜態(tài)圖像內(nèi)容組成。兩商標(biāo)申請視為相同，因此優(yōu)先權(quán)被接受。
三、動態(tài)商標(biāo)顯著性的認(rèn)定
(一)影響動態(tài)商標(biāo)顯著性的因素
1、消費者感知
公眾對動態(tài)商標(biāo)獨特性的看法將不可避免地與該標(biāo)志與商品和服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度有關(guān)。如果標(biāo)志與商品和服務(wù)之間無法建立聯(lián)系，消費者更有可能將該標(biāo)志視為商業(yè)來源的標(biāo)識。因此，消費者的感知是判定商標(biāo)顯著性的重要因素之一。
以下情形通常被視為具有顯著性：
第一，如果動態(tài)商標(biāo)包含獨特的文字和/或圖形元素，這些元素在運動或位置變換、顏色和/或元素上有所變化，即使運動或位置變換本身可能并不顯著，通常情況下會被認(rèn)為具有顯著性。
第二，當(dāng)動態(tài)商標(biāo)展示出一個不可理解或不可識別的元素，即該元素不賦予任何意義或與商品和/或服務(wù)沒有關(guān)聯(lián)時，只要它能夠被消費者識別為商業(yè)來源的指示，它將被視為具有顯著性。
第三，如果某些動作并非商品或服務(wù)的屬性，也不是其功能或與之相關(guān)，并且只要這些動作能給人留下一定的印象，從而引起消費者對某種形式的關(guān)注，這種關(guān)注可被認(rèn)定為商標(biāo)，那么這些動作就可以被視為商品或服務(wù)的商業(yè)來源標(biāo)志。
公眾對包含文字或圖形元素的動態(tài)標(biāo)識的認(rèn)知將取決于動態(tài)元素的添加情況，以及由于其大小和位置，文字或圖形元素在標(biāo)識中是否清晰可識別。如果標(biāo)識中沒有任何元素分散消費者對文字或圖形元素的注意力，那么這種認(rèn)知通常與對包含相同元素的文字標(biāo)識或圖形標(biāo)識的認(rèn)知相同。如果標(biāo)識與商品和服務(wù)之間能夠建立聯(lián)系，那么這類標(biāo)識不會被視為商業(yè)來源的指示。
消費者對由不同組別組合而成的標(biāo)識的看法，將取決于標(biāo)識本身以及它與商品和服務(wù)之間的任何聯(lián)系。
2、內(nèi)在獨特的運動痕跡
在評估商標(biāo)的獨特性時，如果它們包含一個獨特的文字和/或圖形元素，且該元素移動或改變了其位置、顏色和/或元素，通常會被視為獨特的，盡管位置本身的移動或改變本身可能并非獨特的。
當(dāng)動態(tài)商標(biāo)展示的元素?zé)o法被理解或無法識別，它沒有賦予商品和/或服務(wù)意義或建立聯(lián)系，它就會被視為獨特的。
(二)缺乏顯著性的情形
缺乏顯著性的情形主要有以下幾個方面：
1、表示商品或者服務(wù)的功能
原則上，當(dāng)動態(tài)商標(biāo)由商品和/或服務(wù)產(chǎn)生的或與之相關(guān)的運動組成時，消費者僅會將其視為商品和/或服務(wù)的一個功能性元素，因此，動態(tài)商標(biāo)將被視為缺乏顯著性。例如將
(電鋸圖形)使用在“電鋸”商品上。
2、文字或者圖形元素具有描述性
當(dāng)動態(tài)標(biāo)志由不具獨特性、描述性、通用的文字和/或圖形元素移動或改變其位置、顏色和/或元素組成時，除非其運動本身足以將注意力從由不具獨特性/描述性文字或圖形元素傳達(dá)的信息上轉(zhuǎn)移，否則將被視為不具獨特性。例如將含有“organic”文字的動態(tài)商標(biāo)使用在“洗衣粉”商品上。
不過也有一些例外情形。
例外情形1：如果商標(biāo)展示了一種特殊的運動，它本身是不尋常和引人注目的，或者創(chuàng)造了一種不尋常和引人注目的視覺效果，可能足以使這種動態(tài)商標(biāo)在整體印象上具有獨特性。筆者截取了這枚動態(tài)商標(biāo)的部分圖片如下：
雖然該商標(biāo)最終展示的是文字“ECO”，但是運動本身非常獨特，讓人印象深刻，這種情況下可以視為該商標(biāo)具有顯著性。
例外情形2：當(dāng)動態(tài)標(biāo)志中的元素顯示出商品和/或服務(wù)的非傳統(tǒng)描述，或與那些商品和/或服務(wù)的真實表現(xiàn)有顯著不同的相關(guān)過程，或無法輕易與商品和/或服務(wù)建立聯(lián)系時，動態(tài)標(biāo)志將不被視為描述性。舉例如下：
盡管商標(biāo)1中的沙丁魚描繪很平淡，但它是在太空中飛行，因此整體上與所申請產(chǎn)品的真實外觀有很大的不同。商標(biāo)2中的沙丁魚的描繪與實際商品形象有顯著不同。因此上述兩個商標(biāo)均被視為具有顯著性。
3、不能給消費者留下深刻的印象
此外，如果動態(tài)標(biāo)記沒有在消費者心中留下深刻的印象，消費者就不會將其視為商業(yè)來源的標(biāo)志。因此，這些標(biāo)記將被視為不具備顯著性。如果動態(tài)商標(biāo)包含了太多元素，以至于不能給消費者留下持久的印象，它就不具有顯著性。下面的動態(tài)商標(biāo)就因為這個原因而被駁回：
四、動態(tài)商標(biāo)近似性審查
在進(jìn)行動態(tài)商標(biāo)近似性審查時，可以從以下幾個方面進(jìn)行比較：
(一)視覺比較
根據(jù)“CP11”，從視覺方面比較兩個動態(tài)商標(biāo)時，必須考慮商標(biāo)中存在的元素(文字和/或圖形元素，以及這些元素的運動或變形)的巧合或相似性。運動商標(biāo)在視覺上也可以與其他類型的商標(biāo)進(jìn)行比較，聲音商標(biāo)除外。
在商標(biāo)的呈現(xiàn)中，文字和/或圖形元素可能只會在特定時間段內(nèi)出現(xiàn)，然后消失或轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌亍？紤]到這一點，導(dǎo)致標(biāo)志之間產(chǎn)生相似性的元素必須出現(xiàn)足夠長的時間，以便讓消費者能夠感知/識別到它們。
直觀比較運動標(biāo)記，以下方面應(yīng)予以重點考慮：
1、文字元素
比較包含動詞的文字或圖形標(biāo)識的一般標(biāo)準(zhǔn)是適用的。
含有顯著文字元素的動態(tài)商標(biāo)很可能在視覺上與包含相同或相似顯著文字元素的另一個動態(tài)商標(biāo)相似。動態(tài)商標(biāo)中包含的顯著文字元素比其他視覺元素(如象形元素、運動或其他變化本身)對消費者產(chǎn)生更強的影響，盡管在比較時必須考慮標(biāo)志的整體性。以下商標(biāo)顯然構(gòu)成近似商標(biāo)：
在先動態(tài)商標(biāo) 在后動態(tài)商標(biāo)
當(dāng)兩種不同類型的商標(biāo)(例如文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、形狀商標(biāo)、多媒體商標(biāo))在相同或相似的顯著文字元素上重合時，原則上，這些標(biāo)志在一定程度上會被視為視覺上相似的，即使可能還包含聽覺元素(例如在多媒體商標(biāo)中)。例如：
在先動態(tài)商標(biāo) 在后多媒體商標(biāo)
2、圖形元素
如果顯著識別部分的圖形元素十分近似，則兩個動態(tài)商標(biāo)可能構(gòu)成近似。如果圖形元素是獨立可識別部分，構(gòu)成近似的可能性更大。考慮到圖形的大小、在標(biāo)志中的位置和/或顏色，特別是考慮到它處于運動/變換之中，消費者能夠充分感知到該圖形元素，那么圖形元素的近似可能會導(dǎo)致動態(tài)商標(biāo)的近似。在評估視覺相似度的程度時，必須考慮的一個因素是，在運動標(biāo)志中識別運動/變換元素存在困難。
在先動態(tài)商標(biāo) 在后動態(tài)商標(biāo)
(兩個動態(tài)商標(biāo)都包含相同的圖形元素，并具有類似的動作。因此，盡管在后的動態(tài)商標(biāo)包含獨特的文字元素，這些商標(biāo)在視覺上仍然相似。)
在動態(tài)商標(biāo)與其他類型的商標(biāo)(例如文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、形狀商標(biāo)、多媒體商標(biāo))中，相同顯著圖形元素的巧合可能會導(dǎo)致認(rèn)定這些標(biāo)志之間存在一定程度的視覺相似性，這取決于是否存在其他會分散對該元素注意力、干擾其相似性的元素。例如：
在先圖形商標(biāo) 在后動態(tài)商標(biāo)
(這兩個商標(biāo)都包含同一個卡通狗角色。因此，盡管被爭議的商標(biāo)包含一個動畫，這些商標(biāo)在視覺上在某種程度上還是相似的。)
3、元素的運動或變化
僅僅是動作/運動本身中的巧合并不會導(dǎo)致視覺上的相似性。
(這些標(biāo)志只在平凡的運動中重合，而兩個標(biāo)志的獨特文字元素是不同的。因此，這些標(biāo)志在視覺上是不相似的。)
然而，不能排除這樣一種可能性：盡管動作標(biāo)記具有其他不同的元素，比如語言元素，但一個引人注目的特定動作在一定程度上足以使動作標(biāo)記在視覺上相似。
(盡管每個標(biāo)志中的文字元素不同，但這些標(biāo)志在視覺上非常相似，因為它們具有相同的醒目動感和相似的像素簇圖案印象。)
元素在序列(出現(xiàn)順序)上的巧合或差異對運動標(biāo)記的比較影響較小。
(兩個標(biāo)志由不同的文字元素從最后一個字母到第一個字母的順序構(gòu)成。出現(xiàn)順序一致不足以克服文字元素上的不同。因此，這兩個標(biāo)志在視覺上是不同的。)
4、聽覺比較
當(dāng)動態(tài)商標(biāo)包含可以被感知的文字元素時，它們可以在聽覺上與可以進(jìn)行讀音評估的同類或其他類型的商標(biāo)進(jìn)行比較。一般的適用于包含文字元素的圖文商標(biāo)的一般比較標(biāo)準(zhǔn)在此處同樣適用。
動態(tài)商標(biāo)中存在的獨特文字元素通常會對相關(guān)公眾聽覺感知運動商標(biāo)的方式產(chǎn)生顯著影響。因此，獨特文字元素的重合或相似通常會對動態(tài)商標(biāo)與其他動態(tài)商標(biāo)或其他類型商標(biāo)的聽覺比較結(jié)果產(chǎn)生影響，使其在一定程度上更有可能被認(rèn)定為聽覺上的相似。
當(dāng)兩種不同類型的商標(biāo)(例如文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、形狀商標(biāo)、多媒體商標(biāo)和全息商標(biāo))在相同或相似的顯著性文字元素上重合時，原則上，它們在一定程度上會被視為聽覺上相似。
例如如下兩個商標(biāo)：
在先商標(biāo)為普通的圖文商標(biāo)，在后申請為動態(tài)商標(biāo)。因為兩者含有的文字相同，因此，被認(rèn)定為聽覺上相同。下面這個例子情況類似：
在先商標(biāo)為動態(tài)商標(biāo)，在后商標(biāo)為多媒體商標(biāo)。較早的動態(tài)標(biāo)志包含了獨特的文字元素“Gerivan”，而在后的多媒體商標(biāo)的聲音由相同的文字元素“Gerivan”發(fā)音組成。因此，這兩個標(biāo)志在聽覺上高度相似。
5、概念性比較
如果動態(tài)商標(biāo)包含具有概念的文字和/或圖形元素，那么在確定商標(biāo)的概念時必須考慮其含義。動態(tài)商標(biāo)中元素的運動或變換本身不太可能具有概念。因此，如果構(gòu)成動態(tài)商標(biāo)的元素缺乏任何概念，則這些元素的運動或變換本身也不太可能為該商標(biāo)傳達(dá)任何概念。
比如下面的兩個商標(biāo)構(gòu)成概念上的近似，因為在先文字商標(biāo)由文字“BANANA”構(gòu)成，在后的動態(tài)商標(biāo)則由運動中的詞匯元素‘Banana’構(gòu)成。兩個商標(biāo)的概念都是‘香蕉’。因此，這兩個商標(biāo)在概念上是完全相同的。
然而，動作可能會強化、補充，在某些情況下還會改變處于運動中的元素的概念。在下面的例子，在先商標(biāo)為圖形商標(biāo)，該圖形商標(biāo)由一名籃球運動員投球的靜態(tài)圖像組成。在后商標(biāo)為動態(tài)商標(biāo)，而動態(tài)商標(biāo)則由同一名籃球運動員投球的動態(tài)圖像組成。元素與動態(tài)的結(jié)合加強了“籃球運動員投球”這一初始概念。因此，這些商標(biāo)在概念上是相同的。
但是有時動作會改變文字或者圖形元素的概念。比如在下面的案例中：
在先商標(biāo)為圖形商標(biāo)，該圖形商標(biāo)描繪了一只手。在后商標(biāo)為動態(tài)商標(biāo)，該動態(tài)商標(biāo)則是一只手做出在幾個歐盟國家中表示‘一般般’的手勢。因此，手與動作的結(jié)合改變了最初的‘手’這一概念，使得這些商標(biāo)在概念上不相似。
五、動態(tài)商標(biāo)注冊成功案例
案例一：
案例二：
案例三：
案例四：
六、結(jié)語
歐盟對于動態(tài)商標(biāo)的規(guī)定不僅細(xì)致入微，而且其法律框架內(nèi)融入了眾多具有指導(dǎo)意義的豐富案例。通過這些案例，我們能夠深刻理解歐盟司法機構(gòu)在處理相關(guān)爭議時所秉持的原則和邏輯。筆者希望通過本文的探討和分析，能夠為我國立法機構(gòu)、司法部門以及廣大企業(yè)和知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人士提供一個全新的視角和思考維度，推動我國動態(tài)商標(biāo)法律制度的不斷完善和發(fā)展。
注釋[i] 《歐盟商標(biāo)條例》，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32017R1001&from=EN#d1e622-1-1.[ii] 《歐盟商標(biāo)實施條例》，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32018R0626&from=EN#d1e577-37-1.[iii] 《關(guān)于新型商標(biāo)的形式審查和駁回理由的共同實踐做法》，https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/EUIPN/CP11/common_communication_cp11_en.pdf。
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