近年來，隨著社會經濟的高速發展和人民群眾生活水平的不斷提高，大量日常消費品的更新換代速度不斷加快。以電子產品為例，數據顯示，近5年來，我國平均每年產生4億部以上廢舊手機。構建廢棄物循環利用體系是實施全面節約戰略、保障國家資源安全、積極穩妥推進碳達峰碳中和、加快發展方式綠色轉型的重要舉措。在此政策背景下，舊貨回收及翻新再售形成一個巨大產業。盡管舊貨翻新再售符合國家大力鼓勵和倡導發展綠色經濟的現實需求，但其中涉及的知識產權特別是商標侵權問題不容忽視。
一、舊貨翻新的行為定義和侵權爭議
舊貨翻新并非一個法定概念，實踐中一般將其理解為廢物再利用。根據循環經濟促進法第二條的規定，再利用是指將廢物直接作為產品或者經修復、翻新、再制造后繼續作為產品使用，或者將廢物的全部或者部分作為其他產品的部件予以使用。仍以電子產品為例，業內一般將翻新定義為：“針對經消費者使用后性能、狀態等各方面出現一定損耗的正品電子產品進行拋光、維修、更換零部件等特殊的加工，提高或恢復二手電子產品性能、狀態等的一系列加工過程。”該定義是通過具體行為解釋了翻新，將“翻新的對象”與正品新品進行了區分，并列舉了翻新的表現形式。當然，實踐中舊貨翻新案件所涉及的舊貨并不限于電子產品，而且翻新的方式也不僅限于拋光、維修、更換零部件，上述定義可以為我們更好理解舊貨翻新提供重要參考。
舊貨翻新之所以引起商標侵權糾紛，其根源不在于翻新，而在于再售。舊貨翻新再售與一般的商標侵權行為的根本性區別就在于產品的來源不同。舊貨翻新的對象仍然是貼附有權利商標的正品，而一般侵權行為則是完全制造一項新產品的行為。所以，舊貨翻新引發的商標侵權訴訟中，商標權利人通常主張對舊貨的翻新行為屬于再制造，再制造的產品對權利商標的使用由于未獲得商標人授權，故構成商標侵權。被控侵權人則通常以商標權利用盡進行不侵權抗辯。
二、翻新再售能否以商標權用盡進行抗辯
舊貨翻新再售是否構成商標侵權，爭議和分歧主要在于能否適用商標權利用盡作為抗辯理由。所謂商標權利用盡原則，又稱商標權利窮竭原則，是指標注注冊商標的商品經過商標權人同意投入市場后，商標權人對該商品的權利已經用盡，買受人可以使用或者進一步轉售該商品，商標權人不得干預，此時，買受人的行為不屬于侵犯商標權的行為。商標權用盡原則雖是為平衡物權與商標權而設置的一項制度，但實際上，買受人轉售或使用商品時，該商標依然具備指示商品來源的基礎作用，其識別功能不會發生變化，消費者并不會對商品的來源產生混淆或誤認，故可以作為商標侵權抗辯的正當理由。但商標權用盡原則適用的前提條件有兩個：一是商標標志沒有發生變化;二是商品本身的條件沒有發生變化。循環經濟促進法第四十條規定，國家支持企業開展機動車零部件、工程機械、機床等產品的再制造和輪胎翻新。銷售的再制造產品和翻新產品的質量必須符合國家規定的標準，并在顯著位置標識為再制造產品或者翻新產品。在回收利用市場模式中，如果沒有妨礙商標功能的發揮，商標權人無權禁止他人使用或再次銷售。很多翻新再售行為之所以被認定為侵權，主要原因就在于要么使商標標志發生了變化，要么使商品本身發生了變化。
三、翻新再售是否構成侵權的類型化分析
實踐中，舊貨翻新再售的情形多樣，對舊貨的翻新程度、是否繼續使用原商標或換標、再銷售時是否如實告知消費者翻新情況、是否可能造成相關公眾產生混淆等均作為是否侵害商標權的考量因素。翻新再售是否構成商標侵權不能一概而論，應當按照翻新再售的具體情形，結合法律規定及商標侵權判斷的基本要件，進行類型化具體分析。
第一種是翻新后去除原商標，貼附行為人自有商標或者其他商標。根據商標法第五十七條第五項的規定，未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的，構成商標侵權。據此，將他人商品翻新后更換商標的行為顯然構成商標侵權，學理上稱為顯性的反向假冒。
第二種是翻新后去除原商標，但未貼附其他商標。該行為是否構成商標侵權，存在分歧。有觀點認為，該種行為不構成商標侵權，主要理由是由于沒有貼附其他商標，故并未造成消費者的混淆誤認，沒有破壞商標的識別功能。該觀點沒有正確認識商標的綜合屬性。商標不僅具有識別商品或服務來源的基本功能，也具有保證商品或服務質量、維護商標信譽等衍生功能。商標的功能是商標賴以存在的基礎，對于侵害注冊商標行為足以達到損害其功能的程度的，不論是否發生市場混淆的后果，均可以認定構成商標侵權行為。去除原商標的行為，實質上剝離了原商標與翻新產品之間的關聯。這種對關聯性的破壞雖然不會造成消費者的來源混淆，但切斷了商標權人通過產品累積商譽的作用。《最高人民法院公報》公布的江蘇省南通市中級人民法院審理的“銀雉”商標侵權案件中，法院認為：“商品商標作為商標權人與商品使用者之間的紐帶，只有附在核準使用的商品上隨著商品流通，才能加強商品的知名度和競爭力，使商品使用者認知商品生產者及其商品的全部價值，增加商品的市場交易機會，滿足商標權人實現其最大經濟利益的目的。所以，商品商標與商品具有不可分離的屬性，商標權人有權在商品的任何流通環節，要求保護商品商標的完整性，保障其經濟利益。”因此，翻新后去除他人商標的行為也應認定構成商標侵權，相較于前述顯性反向假冒行為，該行為學理上稱為穩性反向假冒，可以適用商標法第五十七條第七項的兜底條款進行規制。
第三種是翻新后保留原商標。該行為是否構成侵權，亦存在分歧。有觀點認為，只要翻新再售行為并未對原始商標進行去除或者更換，在商品的來源上不會導致消費者的混淆，則不構成商標侵權。該觀點也忽略了商標的品質保證功能。此種翻新行為是否構成商標侵權，關鍵在于判斷該行為是否破壞了商標的該項功能。實踐中，此種行為可分為幾類情形：第一類是根本性的翻新。所謂根本性翻新，是指如果經修理翻新，已經從根本上改變產品構造，商品的品質、參數、規格、功能等要素發生變化，即商品的核心部分進行了實質性的改變，商品已經不再是商標權人的商品，可以認定屬于再制造行為。這種情況下仍然保留原來的商標，不但破壞了商標的品質保證功能，消費者亦分不清商品的真正來源，可以認定構成商標侵權。至于如何區分普通維修和再制造，一般認為以是否更換核心部件、更換部件所占產品整體比例為標準。第二類是普通翻新，但以新品向消費者進行銷售。在此種情況下，由于翻新產品的品質一般劣于全新品，此時商品上的商標標示商品來源、表征商品質量的功能已受到影響，嚴重影響了商標權人對其商品質量的控制權。如仍使用原來的商標進行銷售，將由于商品的質量不一對涉案商標造成消極影響，破壞了商標正常的商品信息傳遞功能，致使商標權人的商譽受損，亦損害了消費者的利益，最終可能會損害商標本身的存續。對于此類情形，亦應當認定構成商標侵權。第三類也是普通翻新后保留商標，但向消費者如實告知屬于翻新產品。具體表現在銷售時口頭告知、張貼顯著的二手標簽、降低售價等，其中價格問題更為關鍵。一般而言，舊貨的價值普遍低于新品，即使加入翻新處理的成本，其售價也應明顯低于正品新品。此類情形中，由于沒有造成消費者對產品來源的混淆誤認，沒有破壞商標的識別功能。而且通過如實告知消費者產品的真實信息，沒有對商標的品質保障和信譽承載功能造成破壞。此類翻新再售應當認定屬于正當行為，未構成商標侵權。
發展循環經濟是我國經濟社會發展的一項重大戰略，通過廢舊物資的循環再利用，不僅可以更加充分實現物的價值，滿足不同的消費主體的使用需要，也符合民法典倡導的節約資源、保護生態的綠色經濟理念。在如何平衡一邊是國家鼓勵的回收利用等環保行為及現實的成本節約等經濟利益，另一邊是回收利用中對原商標權人利益保護的關系時，應當運用法治思維，正確掌握知識產權保護的核心要件和裁判理念，對舊貨翻新引發的商標侵權訴訟作出正確的處理。
(原標題：如何判斷舊貨翻新再售引發的商標侵權)
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