注冊商標權利人對注冊商標實際使用過程中容易出現注冊商標核定使用的商品與注冊商標實際使用的商品不一致。行為人假冒無實際被假冒對象的假冒注冊商標行為是否構成犯罪，在司法實踐中存在爭議。此類行為所涉假冒注冊商標行為的審查，涉及“同一商品”的判定。此類特殊假冒行為中“同一商品”的判定，不因注冊商標權利人無相應商品受影響。對可組裝為假冒注冊商標商品的非原料性半成品，即便其中作為基礎組成的部件上無相應注冊商標，與被假冒的商品亦可能屬于“同一商品”。然基于客戶升級選擇的配件，若配件上無假冒注冊商標，且不屬于商標權利人注冊商標核定使用的“同一商品”，該類配件與被假冒的商品不屬于“同一商品”。
一、特殊假冒行為的構罪分析
無實際被假冒對象的假冒注冊商標行為是否構成犯罪在司法實踐中有不同的認識，無罪論主張假冒注冊商標罪中判斷假冒的前提必須有真實的參照物存在。如行為人假冒的是商標權利人無實際生產、銷售商標核定使用的商品，不屬于《中華人民共和國刑法》第二百一十三條規定的在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，行為人應作無罪處理。有罪論主張假冒注冊商標罪侵犯的法益不僅包括現實性侵害，也包括侵害的風險。行為人雖未給商標權利人造成直接、顯性的財產損失，但并不能機械的以沒有參照物否認此類行為的法益侵害性。
筆者認為，此類行為符合假冒注冊商標罪構成要件的情況下，應作有罪處理。此類行為是否構成犯罪，應在構成要件層面解釋條文內容時，符合構成要件文義射程范圍，再圍繞刑法條文所保護的法益來判斷。一方面，從本罪的客觀要件分析，刑法第二百一十三條對“同一商品”比對的參照商品，文義上并未限制解釋在權利人實際使用的商品。如以實際使用作為標準，對于商標權利人出于商標防御或商標備用目的注冊的商標，會出現不利于商標權的保護。另一方面，從本罪保護的法益分析，本罪一方面保護商標權利人利益，但更多的是基于公共利益的考量，保護因假冒注冊商標行為導致消費者對商品來源的混淆，對市場秩序的破壞。商標權利人的損失來源于普通消費者的混淆，整個過程離不開市場的參與。對于無實際被假冒對象的假冒注冊商標行為亦應放眼整個市場經濟活動，除非經過嚴密的市場調研或對某領域有深入了解。基于商標承載的商品質量和企業信譽，大部分消費者在購買商品時不會關注權利人是否真正生產、銷售該商品。如果行為人生產、銷售的商品存在質量瑕疵，必然會降低市場對商標權利人的整體印象，進而影響權利人其他商品的銷售，侵犯權利人的商業信譽，對公平競爭的市場環境造成破壞。另外，商標權利人雖暫無核定使用的商品，但不代表將來不生產和銷售，行為人的行為提前搶占相應市場份額，具有法益侵害風險，應予以刑法保護。
二、特殊假冒行為中“同一商品”的判定方法
“同一商品”的判斷是認定假冒注冊商標罪的要素之一。對于生產、銷售無實際被假冒對象的假冒注冊商標行為中“同一商品”認定，不因注冊商標權利人實際使用的商品范圍與注冊商標核定使用的商品范圍不一致受到影響。司法實踐中，可通過注冊商標權利人核定使用的商品與被假冒的商品之間進行比對。
“同一商品”的判斷，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》對“同一商品”的認定做出的解釋。司法實踐中，具體可通過與《商標注冊用商品和服務國際分類》(以下簡稱尼斯分類)中同一種目下列舉的商品名稱比較。鑒于《類似商品和服務區分表》(以下簡稱《區分表》)是我國在尼斯分類的基礎上，結合我國的基本國情和商標領域的實踐經驗制定。故可以通過對《區分表》類似群下商品名稱進行比較。如果名稱相同，通常屬于“同一商品”。名稱相同除包括文字表達完全一致外，還包括名稱雖不同但實質相同的商品，主要指因地域、文化差異等造成的稱呼不同，但實質相同的商品。名稱相同，但實質屬不同事物的商品，不屬于“同一商品”。名稱不同，是否屬于“同一商品”，應當進行實質判斷。指向同一事物的商品，也屬于“同一商品”。此類商品通常屬《區分表》同一類似群下不同種類商品名稱或分屬不同類似群。對于不同類別的商品，通常不屬“同一商品”。司法實踐中，判斷的標準從商品功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等客觀要素分析及一般人的認識綜合判斷。對于主觀判斷必須是一般人認為屬于同種商品，不能以存在聯系造成混淆作為判斷標準。名稱不同，雖指向同一事物的商品，如果未列入注冊商標權利人核定使用的商品范圍，不屬于“同一商品”。
三、“半成品”屬于“同一商品”的判定
司法實踐中，公安機關扣押的商品，通常包括生產完畢儲存的待銷售的成品和可以組裝為成品的半成品。待銷售的成品與被假冒的商品之間是否屬于“同一商品”，參照前文論述分析判斷即可。
對于半成品是否與被假冒的商品構成“同一商品”，首先需要對半成品的類型進行準確區分。根據半成品是否能夠投入再生產，分為原料性半成品和非原料性半成品。原料性半成品指未經過加工或者經過簡單加工仍需要投入再生產再加工的產品。非原料性半成品指商品的必要組件、主要生產工序已經完成，可以直接組裝為成品或接近成品，僅需要簡單的外包裝加工就能夠成為最終商品。從時間維度上看，商品的形成大致可分為四個階段，“原料-原料性半成品-非原料性半成品-成品”的過程。從性質上看，非原料性半成品與成品之間其實不存在實質差別，屬準商品的性質。
實踐中，對于原料性半成品，通常很難舉證證明該原料最終會被用于制造假冒注冊商標的商品，即便被證明，因涉及后續加工生產再加工的工序，難以證明其數量及金額，故該半成品與被假冒商品之間不屬于“同一商品”。而非原料性半成品通常不具備市場流通的條件，需要對相關部件進行簡單組裝后形成單獨的成品，才具有商品的流通屬性。如非因客觀原因導致，最終該類產品必定會以成品形式流入市場，具有潛在的風險。另外，實務中不排除售后服務中銷售單獨成品組成部件的可能性，此時具備商品的流通屬性。如果忽視對可以組裝為成品的半成品金額的認定，將會出現行為人將可組裝的各零部件分別銷售或單獨生產、銷售部分零部件的情況，而陷入刑法無法對其規制的窘境。故非原料性半成品如通過簡單組裝后形成的成品，與被假冒的商品如屬于《區分表》類似群下同一種商品名稱，通常屬“同一商品”;如屬于《區分表》同一類似群下不同種類商品名稱或分屬不同類似群，但商品功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等要素相同或基本相同，相關公眾一般也認為屬同種商品，通常屬“同一商品”;如屬于不同類別的商品，通常不屬“同一商品”。對于可組裝為假冒注冊商標商品的非原料性半成品，即便其中作為基礎組成的部件上無相應的注冊商標，亦不影響“同一商品”的認定。單獨成品上如存在由客戶自行選配的其他配件，由于該配件不屬于假冒注冊商標部件的基礎組成部分，更多的是客戶的升級配置和需求，該類配件上如無假冒注冊商標，且不屬于商標權利人注冊商標核定使用的“同一商品”，該類配件與被假冒的商品不屬于“同一商品”。
(原標題：特殊假冒注冊商標行為中“同一商品”的認定規則)
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