在商標民事侵權案件中，賠償數額的計算是一個復雜且關鍵的問題。以“許可使用費”確定侵犯商標專用權損害賠償數額的法律依據為《商標法》第六十三條，但實踐中，以許可使用費計算賠償數額的案例卻十分稀少。筆者使用威科數據庫關鍵詞檢索過濾功能，共檢索到2022-2024年間可能適用許可費認定損害賠償的侵害商標權糾紛和不正當競爭糾紛民事判決近2000件，其中僅發現14件法院以商標許可使用費確定賠償數額的案件。
《商標法》第六十三條 侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。
01、適用商標許可使用費計算賠償數額情形較少的原因
根據《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第32條，適用商標許可使用費計算賠償數額以存在真實的許可活動為前提，但受限于我國商標運營轉化水平和權利人商標許可行為的普遍程度，實踐中曾簽署過《商標授權許可使用協議》的商標較少，這就導致能夠適用商標許可使用費計算賠償數額的案子“先天不足”。
《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第三十二條
當事人主張參照知識產權許可使用費的合理倍數確定賠償數額的，人民法院可以考量下列因素對許可使用費證據進行審核認定：(一)許可使用費是否實際支付及支付方式，許可使用合同是否實際履行或者備案;(二)許可使用的權利內容、方式、范圍、期限;(三)被許可人與許可人是否存在利害關系;(四)行業許可的通常標準。
而在美國和德國，采用許可使用費規則計算侵權損害賠償均不以案涉權利存在實際許可費為適用前提，而是賦予法官自由裁量權，允許法官推斷侵權人應當支付給權利人的費用。美國甚至在司法實踐中探索出了“假想談判法”【1】用以計算侵權人應當支付給權利人的許可使用費。【2】
相較于其它用以確定知識產權損害賠償的標準而言，適用合理許可使用費確定知識產權損害賠償有其優點，一方面權利許可合同作為證據更容易獲得，因此能減輕權利人的舉證負擔，另一方面合理許可使用費標準對于損害賠償額與損害后果之間因果關系的證明相對簡單、易于操作。【3】因此目前我國甚少以商標許可使用費計算賠償數額的情況為權利人舉證帶來一定負擔，也一定程度上使得《商標法》第六十三條空設，未在司法實踐中發揮作用，沒有達到該條的立法目的：緩解商標侵權損害賠償計算困難的問題。
通過對原被告提交的證據和法院的支持情況進行分析，筆者發現大部分情況下雖然當事人積極主張以商標許可使用費確定賠償數額，并提供了相應證據，但法院經綜合考慮后發現案外商標許可合同和本案涉訴侵權行為具有明顯差異，從而酌定賠償數額。法院在權衡案外商標許可合同的金額對侵權案件是否具有參考性時，會綜合考慮下列因素：
許可商標、個數、知名度是否一致;
合同涉及產品或服務是否與被訴侵權產品或服務是同一類型，如果是同一類型，服務檔次、經營規模和受眾群體是否相同;
商標許可的地域范圍及經濟水平、時間范圍、使用方式是否與侵權行為相同;
侵權時長;
合同是否實際履行;
其他商業因素，如許可人與被許可人之間的特殊關系、許可合同的商業背景、同行業許可合同的情況、行業通常標準等。
02、法院支持以商標許可使用費計算賠償數額案件的證據分析
為減輕權利人舉證負擔，提高權利人證據被法院認可的可能性，筆者在深入研究法院支持以商標許可使用費確定賠償數額的案件證據后總結出下列法院更可能認可的證據情形：
√ 權利人提交多份《商標授權許可協議》的，特別是原告權利人使用的是統一的格式合同的，法院更可能認可該商標許可使用費的可參考性。
例如，鉑爵旅拍文化集團在訴訟中提交了三份與不同案外人簽訂的格式合同-《鉑爵旅拍加盟合同》;【4】歐普照明股份有限公司在訴訟中提交了五份與不同案外人簽訂的統一的《商標授權許可協議》;【5】四川書亦餐飲管理有限公司在訴訟中提交了數份《加盟合同》。【6】
√ 有已生效判決采納過權利人提交的《商標授權許可協議》時，法院更可能認可權利人提交的商標許可使用費。
例如，法院認為歐普照明股份有限公司在訴訟中主張的商標許可使用費計算標準在其他案件中被國內相關法院生效判決所采納，應予采納。【7】
√ 原被告曾簽署過《商標授權許可協議》，或其它包含商標許可使用費金額的協議的，在相關協議到期/因其他原因停止后仍繼續使用的，法院更可能適用原被告曾經簽署的協議中的許可使用費。
例如，原告北京紅纓時代教育科技有限公司和被告吳川市梅錄街道紅纓幼兒園曾簽署過《北京紅纓幼兒園連鎖加盟合同》并約定品牌使用費16000元/年，被告在加盟合同到期后仍使用權利人商標，法院參照該數額確定商標許可使用費基數應為16000元/年，并綜合考慮案涉商標的知名度、被告的侵權主觀故意、侵權行為性質、侵權情節及原告為制止侵權行為所必然支出的合理費用等因素，確定適用2.5倍懲罰性賠償，最終判令被告賠償原告40000元;【8】原告北京愛親科技股份有限公司和被告袁佳麗曾簽署過《特許經營合同》，約定被告向原告支付的三年品牌權益金為59800元(月均許可使用費為1661元)，被告在原告書面協議告知停止使用案涉商標后仍繼續使用，法院結合被告侵權時長為16個月，最終判令被告應支付的賠償金額為1661*16=26577元。【9】
√ 法院更可能支持侵權人提交的許可使用費證據。
例如，法院對原告華誼兄弟傳媒股份有限公司與案外人內蒙古七維空間文化產業有限公司簽訂的《華誼兄弟影院委托服務合同》(該合同約定華發店保底合作費用為每年70萬元)不予支持，認為(1)該合同中的華發店尚未實際營業，合同未實際履行，合同約定的款項未實際支付;(2)該合同所涉及的內容還包括產品與服務、經營策略、運營流程、運營模式、管理模式、技術支持、廣告發布、營銷、展示計劃、人力資源計劃、銷售及管理培訓計劃等經營資源，即所約定的保底合作費用并非僅針對商標授權許可使用費，保底合作費用高于商標授權許可使用費。
但是，本案中被告舉證并提交了《萬達電影特許經營加盟方案》，證明萬達影城品牌的特許經營費用為5至10萬元。法院認為雙方對5-10萬元的基礎加盟費用均無異議，但考慮到在相同地域范圍內華誼及萬達影院排名情況、被告的侵權時長、2020年受疫情影響票房收入下降明顯等因素，最終酌定懲罰性賠償基數為30萬元。并按照許可使用費2倍適用懲罰性賠償，確定其應承擔的賠償總額應當為填平性賠償數額與懲罰性賠償數額之和，即為基數的3倍共90萬元。【10】
√ 按照“舉輕以明重”的方式提交證據，即提交許可情形低于侵權人商標使用情形的商標許可使用費標準。
例如，原告鉑爵旅拍文化集團主張以所舉特許經營/加盟費用中最低的河南省周口市項城市8萬元/年為作為賠償基數，獲得了法院的支持。 【11】
| 原告主張及提交證據 |
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例如，原告某電影制片分公司主張以保底許可使用費30萬元作為賠償基數獲得了法院支持。【12】
| 原告主張及提交證據 |
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√ 對于權利人提交的《商標授權許可協議》與被訴侵權行為在許可使用范圍上有明顯不同的案件，法院會酌情對金額進行增減。
注意，本案權利人同時滿足了提交多份《商標授權許可協議》、按照“舉輕以明重”的方式提交證據的前提。
例如，法院認為原告鉑爵旅拍文化集團提交的此前發生的商標許可關系發生在邯鄲市、阜陽市**市，被訴行為地與上述城市的人均收入和消費水平存在差異，應當比照許可使用費予以酌減。原告曾起訴被告不正當競爭，法院于2022年8月判決被告停止侵權后，被告主觀狀態應為明知，繼續實施侵權行為，顯然屬于重復侵權、惡意侵權，且情節嚴重。相對于一年的許可使用費標準而言，亦應有所提高。【13】
03、結語
本文分析了我國以商標許可使用費計算賠償數額的案例十分稀少的現狀，原因及所帶來的問題，在對法院支持以商標許可使用費確定賠償數額的案件證據進行分析后，歸納出法院更可能認可的證據情形，以期幫助權利人提高相關證據被法院認可的可能，進而減輕權利人的舉證責任。
商標作為企業的重要無形資產，當權利人的商標權益被侵犯時應積極舉證，在權利人此前已有商標許可行為/簽署過《商標授權許可協議》的，不妨在權利被侵犯時考慮以“許可使用費”作為主張賠償數額的計算方式，并參考前文總結的證據情形，積極提交證據。
注：
【1】“假想談判法”是假設在侵權行為發生前，權利人與侵權人都理性、自愿地試圖簽訂一個許可協議，并以該協議上可能協商一致的許可使用費作為計算侵權損害賠償的基礎的一種方法。
【2】《商標損害賠償中許可費規則的理解適用》，向維儀
【3】《知識產權懲罰性賠償中合理許可使用費標準的理解及適用》，張占江
【4】(2023)豫1391知民初1871號
【5】(2022)魯06民初338號
【6】(2022)粵2071民初29984號
【7】同腳注5
【8】(2022)粵0811民初1038號
【9】(2022)鄂06知民初93號
【10】(2022)滬73民終58號
【11】同腳注4
【12】(2024)京73民終1264號
【13】同腳注4
(原標題：商標民事侵權案件中適用“許可使用費”進行賠償數額認定問題 )
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