利用商業秘密對軟件源代碼進行保護
需要明確秘點
——被告人張某侵犯商業秘密罪案
2010年至2016年3月，張某就職于S公司，先后擔任軟件研發工程師和技術支持總監等職，參與研發S公司的軟件，并有機會接觸相關軟件源代碼。S公司通過分級分權限保密管理、與員工簽訂保密條款、離職物資歸還等措施對相關軟件源代碼進行保密。經鑒定，S公司軟件中的部分源代碼在2019年5月16日之前不為公眾所知悉。張某離職后于2016年4月與趙某某、張某共同成立Q公司，違反S公司有關保守商業秘密的要求，將涉案軟件源代碼商業秘密用于同類軟件的研發。經鑒定，公安機關從張某電腦中固定保全的軟件源代碼與S公司的軟件源代碼相似程度達到90%以上;將公安機關調取的Q公司已銷售的安裝程序與S公司涉商業秘密的源代碼編譯生成的目標程序進行比對，亦高度相似，構成實質相同。經司法審計，Q公司自2016年7月起至案發，對外銷售軟件金額共計430余萬元。
上海市普陀區人民法院經審理認為
張某違反權利人S公司有關保守商業秘密的要求，離職后與他人共同設立公司，披露、使用其所掌握的商業秘密，開發侵權軟件，造成特別嚴重后果，其行為已構成侵犯商業秘密罪，據此，以侵犯商業秘密罪判處張某有期徒刑三年九個月，并處罰金二百萬元。一審判決后，張某提起上訴。
上海市第三中級人民法院裁定
駁回上訴，維持原判。
高新技術企業核心研發人員離職后，利用原企業構成商業秘密的源代碼開發同類軟件非法牟利，屬于侵犯商業秘密案件中犯罪手段隱蔽性強，對權利人正常經營活動破壞力度較大的典型案例，其中軟件源代碼的秘點認定及侵權同一性判定是司法實務中的疑難問題。
本案準確劃定源代碼商業秘密保護區別于源代碼著作權保護路徑的審查重點和判定規則，準確認定涉案源代碼秘點、厘清判定實質同一性的辦法。尤其在商業秘密的秘密性鑒定方面，鑒定機構通過互聯網檢索、反向工程分析、保密措施等綜合分析并出具相關鑒定意見，認定涉案軟件技術點對應的技術信息是該軟件中不可或缺的技術信息，該技術信息不屬于所屬領域相關人員的公知常識或者行業慣例，該技術信息未被互聯網公開，相關公眾無法通過反編譯技術獲得。案件審理中還采用了鑒定人員出庭及專家咨詢等方式，對檢索范圍和鑒定方法、證據清潔性等復核，在程序保障等方面作出積極探索，對辦理涉軟件源代碼商業秘密犯罪案件具有一定的示范和借鑒意義。
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