外觀設計近似判斷中對授權設計區別于現有設計的設計特征的考量
——(2021)最高法知行終728號
近期，最高人民法院知識產權法庭對一起專利行政裁決行政訴訟案作出終審判決，認定在對專利設計和被訴侵權設計作近似判斷時，應確定授權外觀設計區別于現有設計的設計特征，并將該類特征作為對外觀設計整體視覺效果更有影響的部分予以考慮;當事人可以通過對現有設計進行舉證或說明以明確授權外觀設計區別于現有設計的設計特征;在當事人舉證或者說明不充分的情況下，人民法院也應當基于一般消費者的知識水平和認知能力對此作出認定。
陜西某股份有限公司(以下簡稱陜西某公司)系名稱為“包裝盒(甲酒1915)”(以下簡稱涉案包裝盒專利)及名稱為“包裝瓶(甲酒1915)”(以下簡稱涉案包裝瓶專利)兩項外觀設計專利的專利權人。2020年10月19日，陜西某公司以陜西省某酒業有限責任公司(以下簡稱陜西某酒業公司)侵害其以上兩項外觀設計專利權為由，向寶雞市知識產權局提出專利侵權糾紛處理請求。寶雞市知識產權局作出處理決定認定，陜西某酒業公司的被訴侵權產品均構成對上述兩涉案專利的侵害，應當立即停止侵權。陜西某酒業公司不服被訴決定，向一審法院提起訴訟，請求撤銷被訴決定。
一審法院認為，陜西某酒業公司主張被訴侵權設計與涉案專利設計兩者商標、圖案明顯不同，僅盒身及產品瓶身的文字，就足以讓購買或使用該產品的消費者區別，整體視覺效果既不相同也不近似，其產品不構成侵權產品，事實依據充分，故判決撤銷被訴決定。陜西某公司不服，提起上訴，主張被訴侵權產品的外觀設計落入涉案兩項專利權的保護范圍，構成侵權。
最高人民法院二審認為，與商標區分商品來源的作用不同，外觀設計保護的是對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。判斷被訴侵權設計是否落入外觀設計專利權的保護范圍，應當以外觀設計是否相同或者近似為標準，而非以一般消費者是否會對商品來源產生混淆為標準。一般消費者必然對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解，并對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區別具有一定分辨力。基于一般消費者的知識水平和認知能力，其在對專利設計和被訴侵權設計作近似判斷時，能夠確定授權外觀設計區別于現有設計的設計特征，并將該類特征作為對外觀設計整體視覺效果更有影響的部分予以考慮。因此，確定授權外觀設計區別于現有設計的設計特征，并據此判斷對外觀設計整體視覺效果的影響，是外觀設計近似判斷的必然要求。在行政裁決程序和訴訟過程中，當事人可以通過對現有設計進行舉證或說明以明確授權外觀設計區別于現有設計的設計特征。在當事人舉證或者說明不充分的情況下，人民法院也應當基于一般消費者的知識水平和認知能力對此作出認定。
以一般消費者的知識水平和認知能力對涉案包裝盒專利設計與被訴侵權包裝盒設計進行“整體觀察、綜合判斷”后可知，兩設計中對整體視覺效果更有顯著影響的部分存在實質性差異，故涉案專利包裝盒設計與被訴侵權包裝盒設計不構成近似的外觀設計。
以一般消費者的知識水平和認知能力對涉案包裝瓶專利設計與被訴侵權包裝瓶設計進行“整體觀察、綜合判斷”后可知，兩設計中對整體視覺效果更有顯著影響的部分無實質性差異，故涉案包裝瓶專利設計與被訴侵權包裝瓶設計構成近似的外觀設計。
綜上，陜西某公司的上訴請求部分成立，應予部分支持。二審判決撤銷一審判決，撤銷寶雞市知識產權局關于陜西某酒業公司不得繼續制造、許諾銷售、銷售侵害陜西某公司專利權的包裝盒產品的決定。
本案厘清了在外觀設計近似判斷中，首先確定授權設計區別于現有設計的設計特征，再以此作為外觀設計整體視覺效果更有影響的部分予以考慮的審理思路，并明晰了對于區別于現有設計的設計特征的舉證責任，對類似案件的審理具有參考價值。
附判決書：（2021）最高法知行終728號
中華人民共和國最高人民法院
行政判決書
(2021)最高法知行終728號
上訴人(一審第三人)：陜西甲酒股份有限公司。住所地：陜西省寶雞市。
法定代表人：張某，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張銀英，北京恒都律師事務所律師。
委托訴訟代理人：連飛，北京恒都律師事務所律師。
被上訴人(一審原告)：陜西省乙酒業有限責任公司。住所地：陜西省寶雞市。
法定代表人：郭某，該公司董事長。
委托訴訟代理人：趙恩西，北京市煒衡(西安)律師事務所律師。
一審被告：寶雞市知識產權局。住所地：陜西省寶雞市西鳳路一號。
法定代表人：茍紅東，該局局長。
委托訴訟代理人：白龍，男，該局工作人員。
委托訴訟代理人：王建雄，男，該局工作人員。
上訴人陜西甲酒股份有限公司(以下簡稱甲酒公司)因與被上訴人陜西省乙酒業有限責任公司(以下簡稱乙酒業公司)、一審被告寶雞市知識產權局專利行政裁決一案，不服陜西省西安市中級人民法院(以下簡稱一審法院)于2021年3月31日作出的(2021)陜01知行初1號行政判決，向本院提起上訴。本院于2021年7月21日立案后，依法組成合議庭，并于2021年9月29日詢問當事人。上訴人甲酒公司的委托訴訟代理人張銀英、連飛，被上訴人乙酒業公司的委托訴訟代理人趙恩西，一審被告寶雞市知識產權局的法定代表人茍紅東及委托訴訟代理人白龍、王建雄到庭參加詢問。本案現已審理終結。
乙酒業公司于2021年1月11日向一審法院提起訴訟，請求：撤銷寶雞市知識產權局于2020年12月25日作出的寶市知處〔2020〕3、4號專利侵權糾紛案件處理決定(以下簡稱被訴決定)。事實和理由為：被訴決定認定被訴侵權設計是否構成侵權時雖然主要依據雙方產品的外觀及涉及的描述，但認為兩者在商標、鳳凰圖案及龍形圖案、酒盒下部絲帶寬窄的不同并不影響外觀設計侵權，該表述與事實不符，且適用法律不當。被訴侵權設計與專利號為201830611420.2、名稱為“包裝盒(甲酒1915)”的外觀設計專利(以下簡稱涉案包裝盒專利)及專利號為201830611387.3、名稱為“包裝瓶(甲酒1915)”的外觀設計專利(以下簡稱涉案包裝瓶專利)存在較大差異。從直觀角度看，兩者的商標、鳳凰圖案及龍形圖案、酒盒下部絲帶寬窄存在明顯不同，僅盒身及產品瓶身上的商標“乙酒”“甲酒”，就足以讓購買或者使用該產品的消費者區別。購買白酒的消費群體在購買時，以上兩種產品在商標及圖案上的差異就容易被消費者直接看到并區分出來，不存在使消費者產生混淆、誤認、誤購的情形。兩種產品除了采用大紅色為底色，以一個普通消費者的標準，根據“整體觀察、綜合判斷”的原則，整體視覺效果既不相同也不近似，故被訴侵權產品的外觀設計未落入涉案兩項專利權的保護范圍，不構成侵權。
寶雞市知識產權局辯稱：被訴決定認定乙酒業公司侵害甲酒公司涉案兩項專利權的事實清楚，適用法律適當。被訴侵權產品是否構成侵權應按照“整體觀察、綜合判斷”原則進行，即由涉案專利設計和被訴侵權設計的整體來判斷，而不是從外觀設計的部分或者局部出發得出結論。兩者存在的區別設計特征對外觀設計整體視覺效果不具有顯著影響。(一)關于包裝盒。被訴侵權包裝盒設計與涉案包裝盒專利設計的顏色均為大紅色，屬于相同設計;形狀均為豎向長方體盒狀設計，僅存在長、寬、高設計比例的差異，兩者屬于相似設計。兩者圖案整體均呈金色，整體布局樣式均呈“工”字形;“龍”“鳳”均屬祥瑞象征，容易相互產生聯想，“龍形圖案”是“鳳凰圖案”的慣常置換設計，兩者屬于相似設計;涉案包裝盒專利設計的底部金絲帶由“□”和“△”圖形規律排列組成，被訴侵權設計由“△”圖形規律排列組成，盡管寬窄不同，但差異明顯不大，屬于慣常置換，設計實質相同;涉案包裝盒專利設計為側面開啟，具有側面開啟的視覺效果，被訴侵權包裝盒非側面開啟，但明顯具有側面開啟視覺效果;產品外在表現，包括產品名稱在內的文字和數字的字音、字義不應該考慮，其不屬于外觀設計侵權判定的考慮因素。(二)關于包裝瓶。被訴侵權包裝瓶設計與涉案包裝瓶專利設計的顏色均為大紅色，屬于相同設計;形狀均為塔形，僅在瓶身頸部有細微差別，兩者屬于相似設計;其他比對意見同包裝盒。酒包裝瓶作為與包裝盒成套出現的產品，一般消費者在購買時，首先看到的是酒包裝瓶和相應酒包裝盒的組合包裝體，該組合包裝體的整體視覺效果實質就是酒包裝盒帶來的視覺效果。鑒于包裝瓶與包裝盒具有不可分割性，且乙酒業公司也認同被訴侵權設計與涉案專利設計在設計方面大同小異。因此，在被訴侵權包裝盒已構成對涉案包裝盒專利侵權的前提下，從整體上考慮，乙酒業公司具有侵害涉案專利權的客觀事實。綜上，請求依法駁回乙酒業公司的訴訟請求，維持被訴決定。
甲酒公司述稱：寶雞市知識產權局在處理專利侵權糾紛案件過程中，程序合法，認定事實清楚，適用法律準確，應維持被訴決定。
一審法院認定事實：
(一)作為權利基礎的專利權及其保護范圍的事實
2018年10月31日，甲酒公司向國家知識產權局申請了涉案兩項專利，2019年4月5日獲得授權，專利權人為甲酒公司，上述專利均處于有效期內。涉案包裝盒專利的圖片見附圖一，其簡要說明記載：“本外觀設計用于酒瓶類的包裝，設計要點在于產品圖案與色彩的結合，最能表明本外觀設計設計要點的圖片或照片是主視圖;請求保護的外觀設計包含色彩。”涉案包裝瓶專利的圖片見附圖三，其簡要說明載明：“本外觀設計用于包裝酒水，設計要點在于產品圖案、形狀與色彩的結合，最能表明本外觀設計設計要點的圖片或照片是主視圖;請求保護的外觀設計包含色彩。”
(二)被訴侵權人涉嫌生產、銷售侵權產品的事實
2020年9月甲酒公司通過“抖音”軟件發現，乙酒業公司生產的乙酒(原藏)包裝盒(見附圖二)及包裝瓶(見附圖四)與涉案兩項專利相似，于2020年10月19日向寶雞市知識產權局提出專利侵權糾紛處理請求：1.乙酒業公司立即停止侵權行為;2.乙酒業公司賠償因侵權行為對甲酒公司造成的經濟損失30萬元。
2020年10月23日，寶雞市知識產權局赴乙酒業公司注冊地送達法律文書，并在該公司倉庫內對已生產的被訴侵權產品進行了拍照取證。2019年12月8日，寶雞市知識產權局組成合議組對上述案件進行了合并審理，乙酒業公司和甲酒公司各自委托代理人參加了口頭審理，乙酒業公司認可其生產、銷售了原藏乙酒(紅)產品。2020年12月25日，寶雞市知識產權局作出被訴決定。
(三)涉案兩項專利與被訴侵權產品的比對事實
1.涉案包裝盒專利設計與被訴侵權包裝盒設計的比對
兩者主要相同點：
(1)涉案包裝盒的用途均用于酒瓶類的包裝;
(2)主視圖均采取上部設計有較寬圖形區域帶，中部縱向排列有酒類名稱的三個書法文字，底部存在有橫向排列的兩排包括酒精度、凈含量及產品生產商名稱的文字，并在文字底部存有環繞盒身一周的連續絲帶圖案;
(3)色彩均選用正紅色為底色，金黃色為裝飾色;
(4)包裝盒整體分前后兩部分，前半部分主視圖承載主要辨識功能。
兩者主要區別：
(1)涉案包裝盒專利設計的上部圖案為一只頭部向左的鳳凰與環繞的祥云圖案;被訴侵權包裝盒上部為左右相對的雙龍圖案，雙龍相對的首部之間有葫蘆圖形，葫蘆上標注了篆書撰寫的“乙”文字;
(2)涉案包裝盒專利設計的主視圖中部縱向排列有酒類名稱“甲酒”書法文字及“1915”字樣;被訴侵權包裝盒中部的酒類名稱為“乙酒”字樣，其漢字大小、字體、字型等方面均與外觀設計專利“包裝盒(甲酒)”有明顯不同，“乙酒”文字下方印有“原藏”文字及圖形;
(3)涉案包裝盒專利設計的底部絲帶圖形為密集交叉排列的菱形;被訴侵權包裝盒底部絲帶圖形為上下相錯均勻排列的三角形，且絲帶整體寬度較前者稍小;
(4)涉案包裝盒專利設計的右側有金色金屬質地的分體式鎖扣騎跨于包裝盒縱向凹槽兩側;被訴侵權包裝盒無此設計，且在縱向凹槽兩側另設計有縫紉線痕貫通盒身上下兩端，并在盒身后半部分設計有圓形圖案。
2.涉案包裝瓶專利設計與被訴侵權包裝瓶設計的比對
兩者主要相同點：
(1)涉案包裝瓶的用途均用于包裝酒水;
(2)在包裝瓶上部與下部均有與包裝盒對應的圖形裝飾帶，在包裝瓶中部亦均具有酒類名稱的縱向排列的三個書法漢字，底部有橫向排列的產品制造商名稱的文字;
(3)包裝瓶整體為上窄下寬的圓臺形狀，在酒瓶口處有明顯收縮;
(4)包裝均采用正紅色為底色，金黃色為裝飾色的色彩方案。
兩者主要區別：
(1)涉案包裝瓶專利設計的主視圖上部圖案為一只頭部向左的鳳凰與環繞的祥云圖案;被訴侵權包裝瓶上部為左右相對的雙龍圖案，雙龍相對的首部之間有葫蘆圖形，葫蘆上標注了篆書撰寫的“乙”文字;
(2)涉案包裝瓶專利設計的主視圖中部縱向排列有酒類名稱“甲酒1915”書法文字及“陜西甲酒股份有限公司”字樣;被訴侵權包裝瓶中部的酒類名稱為“乙酒”字樣，“乙酒”文字下方印有“原藏”文字及圖形，兩者文字在大小、字體、字型等均有所區別，且“乙酒”文字周圍由龍與祥云的圖形所環繞，占據主視圖較大區域;
(3)涉案包裝瓶專利設計的底部絲帶圖形為密集交叉排列的菱形;被訴侵權包裝瓶底部絲帶圖形為上下相錯均勻排列的兩行三角形，且絲帶整體寬度較前者稍小;
(4)涉案包裝瓶專利設計的鳳凰及祥云圖案所在區域瓶身略有縮窄，縮窄區域與其他瓶身部分稍稍形成一級臺階，被訴侵權包裝瓶無此臺階設計。
(四)寶雞市知識產權局認定的主要事實
乙酒業公司對甲酒公司擁有涉案兩項專利，以及乙酒業公司制造、銷售和許諾銷售了被訴侵權產品原藏乙酒(紅)均無異議;乙酒業公司認為被訴決定并未違反法定程序，對被訴決定記載的證據沒有異議，但主張寶雞市知識產權局對證據比對后，認為被訴侵權產品外觀設計落入涉案兩項專利權保護范圍屬于適用法律法規錯誤。
(五)已為人民法院發生效力的裁判所確認的事實
根據一審法院已生效裁判文書(2006)西民四初字第139號認定的事實，1981年5月1日乙酒業公司經原國家工商行政管理局商標局(以下簡稱商標局)核準，獲得注冊商標專用權，核定使用商品為第36類的“含酒精的飲料(啤酒除外)”等商品;商標注冊證注冊號第117363號。“乙”牌白酒被原陜西省工商行政管理局評為陜西省首屆著名商標，被陜西省人民政府認定為陜西名牌產品，被中國食品工業協會認定為國家質量達標食品，被陜西省人民政府授予為陜西省名牌產品，被中國食品工業協會白酒專業委員會授予“中國白酒質量優秀產品”稱號。
一審法院認為：
被訴決定適用法律法規是否正確，即乙酒業公司生產的被訴侵權包裝盒及包裝瓶是否構成對涉案兩項專利權的侵害，是本案爭議的焦點。對此焦點應從三個方面進行審查：第一，應以國務院專利行政部門公告授權時的外觀設計專利的“圖片或者照片”為依據，確定爭訟之專利的保護范圍;第二，確認被訴侵權產品的設計方案;第三，將涉案包裝盒專利設計、涉案包裝瓶專利設計分別與被訴侵權包裝盒、包裝瓶的設計方案比對后得出被訴決定適用法律法規是否正確的結論。
(一)關于涉案兩項專利權保護范圍的確定
根據查明的事實，甲酒公司的涉案兩項專利分別是包裝盒和包裝瓶，對其保護范圍分別論述如下：
1.涉案包裝盒專利權的保護范圍
涉案包裝盒專利權的保護范圍是用于酒瓶類的包裝，縱覽該專利外觀設計中主視圖的產品圖案，上部為一只頭部向左的鳳凰與環繞的祥云圖案;中部縱向排列有酒類名稱“甲酒”書法文字及“1915”數字;底部絲帶圖形為密集交叉排列的菱形;色彩底部為紅色，紅色上印有金色鳳凰與環繞的祥云、金色甲酒1915及產品制造商“陜西甲酒股份有限公司”的字樣。
2.涉案包裝瓶專利權的保護范圍
涉案包裝瓶專利權的保護范圍同樣是用于包裝酒水，包裝瓶的用途用于包裝酒水;包裝瓶主視圖上部圖案為一只頭部向左的鳳凰與環繞的祥云圖案，中部縱向排列有酒類名稱“甲酒1915”書法文字及產品生產商的名稱，底部絲帶圖形為密集交叉排列的菱形;形狀整體為上窄下寬的圓臺形狀，在酒瓶口處有明顯收縮，鳳凰及祥云圖案所在區域瓶身略有縮窄，縮窄區域與其他瓶身部分稍稍形成一級臺階;色彩底部為紅色，紅色上印有金色鳳凰與環繞的祥云、金色“甲酒1915”及產品制造商“陜西甲酒股份有限公司”的金色字樣。
(二)關于被訴侵權產品的設計方案
1.被訴侵權包裝盒產品的設計方案
被訴侵權包裝盒產品用于酒瓶類的包裝;包裝盒圖案上部為左右相對的雙龍圖案，雙龍相對的首部之間有葫蘆圖形，葫蘆上標注了篆書撰寫的“乙”文字，中部的酒類名稱為“乙酒”字樣，“乙酒”文字下方印有“原藏”文字及圖形，底部存在有橫向排列的兩排包括酒精度、凈含量及產品生產商名稱的文字，并在文字底部存有環繞盒身一周的連續絲帶圖案，底部絲帶圖形為上下錯落相對均勻排列的三角形，且絲帶整體寬度較前者稍小;色彩底部為紅色，金黃色為裝飾色;紅色上印有金色龍、金色“乙酒”“原藏”及產品制造商等字樣。
2.被訴侵權包裝瓶產品的設計方案
被訴侵權包裝瓶產品用于包裝酒水;包裝瓶圖案上部為左右相對的雙龍圖案，雙龍相對的首部之間有葫蘆圖形，葫蘆上標注了篆書撰寫的“乙”文字，中部的酒類名稱為“乙酒”字樣，“乙酒”文字下方印有“原藏”文字及圖形，“乙酒”周圍由龍與祥云的圖形環繞，占據主視圖較大區域，底部有橫向排列的產品生產商名稱的文字，文字下絲帶圖形為上下錯落相對均勻排列的兩行三角形，且絲帶整體寬度較前者稍小;包裝瓶形狀整體呈上窄下寬的圓臺形狀，在酒瓶口處有明顯收縮;色彩正紅色為底色，金黃色為裝飾色。
(三)關于被訴決定適用法律法規是否正確，即乙酒業公司所生產的包裝盒及包裝瓶是否構成對涉案兩項專利權的侵害
根據查明的事實，被訴侵權產品和涉案專利產品相同，都用于包裝酒水。被訴決定認定被訴侵權產品構成對涉案兩項專利權的侵權。上述結論是否正確，對此評判如下：
1.判斷外觀設計是否侵權時應當基于涉案專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價。一般消費者作為外觀設計相近似判斷的主體，是一個抽象于任何具體特定消費者的概念，且具備任何一般消費者的謹慎、認知和理性，但不是具體的某個或某類從事某種特定工作的人。在判斷外觀設計相同或者相近似時，應當從一般消費者的角度進行判斷，而不是從專業設計人員或者專家等的角度進行判斷。一般消費者的知識水平和認知能力必然要針對具體的外觀設計產品，考慮該外觀設計產品的同類和相近類產品的購買者和使用者群體，必須結合所要判斷的外觀設計產品，需要將一般消費者這個抽象的概念具體化為與該產品相關的人群。本案中，無論是“甲酒”還是“乙酒”，其“一般消費者”就是日常生活中的普通消費者或者是實際購買者。
2.判斷外觀設計是否侵權時應當考慮被訴侵權行為發生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產品的設計空間。所謂設計空間是指設計者在創作特定產品外觀設計時的自由度。特定產品的設計空間的大小，與認定該外觀設計產品的一般消費者對同類或者相近類產品外觀設計的知識水平和認知能力具有密切關聯。對于設計空間極大的產品領域而言，由于設計者的創作自由度較高，該產品領域內的外觀設計必然形式多樣、風格迥異、異彩紛呈，該外觀設計產品的一般消費者就更不容易注意到比較細小的設計差別。相反，在設計空間受到很大限制的領域，由于創作自由度較小，該產品領域內的外觀設計必然存在較多的相同或者相似之處，該外觀設計產品的一般消費者通常會注意到不同設計之間的較小區別。根據查明的事實，白酒作為一般消費品，其無論是包裝盒，還是包裝瓶設計空間小是不爭的事實，具體理由將在下文進行分析論述。
3.判定涉案專利設計與被訴侵權設計是否相同或近似應依據法律規定。寶雞市知識產權局主張立足外觀設計的三要素，按照“整體觀察、綜合判斷”原則進行侵權判定，兩者存在商標、鳳凰圖案、龍形圖案、酒盒下部絲帶寬窄不同的區別設計特征，但對外觀設計整體視覺效果不具有顯著影響，因此上述區別設計特征并非乙酒業公司對涉案兩項專利權不侵權的理由。寶雞市知識產權局的上述主張，事實和法律依據不足，理由如下：
首先，“整體觀察、綜合判斷”是外觀設計專利侵權判定的基本原則。所謂“整體觀察、綜合判斷”是指基于涉案專利的全部設計要素與被訴侵權產品的相應設計內容進行比較，而不是依據外觀設計的局部或者涉案專利與被訴侵權產品相區別的設計特征作出判斷。應當根據相關種類產品的外觀設計的設計空間，綜合分析各設計內容對外觀設計整體視覺效果的影響。如果一般消費者會將被訴侵權設計誤認為涉案專利設計，則被訴侵權產品落入外觀設計專利保護范圍。如果一般消費者不會將被訴侵權產品誤認為涉案專利產品，也不必然得出兩者不近似的結論。
應當指出的是，2008年修正的《中華人民共和國專利法》(以下簡稱專利法)第二條第四款的規定，是從客體角度定義了外觀設計所保護的設計方案的構成要素，并不是外觀設計侵權判定的直接標準。根據上述規定，外觀設計方案的要素不僅包括外觀設計的形狀、色彩和圖案，還包括色彩與形狀的結合、色彩與圖案的結合，以及在此基礎上的“富有美感并適于工業應用”等。因此，在侵權比對時，并非是“立足外觀設計的三要素”，而應該立足于整體觀察之下進行綜合判斷，更不能機械地將上述諸要素從整個方案中割裂出來而獨立評價。一般消費者在購買白酒時，特別是購買名酒時，更關注的是產品品牌和生產廠商的知名度。根據查明的事實，涉案兩項專利外觀設計圖案上部均為一只頭部向左的鳳凰與環繞的祥云圖案;中部縱向排列有酒類名稱“甲酒”書法文字及“1915”數字;底部絲帶圖形為密集交叉排列的菱形;底部印有金色鳳凰與環繞的祥云、金色“甲酒1915”及產品制造商“陜西甲酒股份有限公司”的字樣，這些設計要素，更加彰顯“甲酒”名牌的魅力;而乙酒業公司的住所地為陜西眉縣，位于眉縣境內的太白山是巍巍秦嶺的最高峰，也是我國青藏高原以東內陸地區的第一高峰，太白山被譽為華夏龍脈，故被訴侵權產品“乙原藏(紅)”包裝盒、包裝瓶上部均采用左右相對的雙龍圖案，既順理成章，也起到了烘托品牌的作用。雙龍相對的首部之間有葫蘆圖形，葫蘆上標注了篆書撰寫的“乙”字樣，中部的酒類名稱為“乙酒”字樣，“乙酒”文字下方印有“原藏”文字及圖形，與涉案專利設計在文字大小、字體、字型等均有明顯區別，且“乙酒”周圍由龍與祥云的圖形所環繞，占據主視圖較大區域，相對于其他部位消費者在購買酒類產品時，容易被直接觀察到的部位就是圖案中體現品牌的文字部分。按照“整體觀察、綜合判斷”原則，一般消費者足以將兩者區別開來，特別是涉案專利設計的主視圖中的文字，無論是從書法藝術上，還是文字，都早已被消費者所熟知，不可能認為兩者構成近似。
其次，在判斷被訴侵權產品是否構成對外觀設計專利侵權時，應以涉案產品所面向的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。眾所周知，一般消費者在購買白酒時更多的關注的是酒的知名度。根據已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實：被訴侵權產品“乙酒”包裝盒、包裝瓶上使用的“葫蘆圖形+乙”文字，為乙酒業公司擁有的注冊商標，注冊號為117363號，乙酒業公司為保護乙酒的知名度，自1981年起在商標局先后注冊了“乙”等系列商標，“乙”商標使用的持續時間已有多年的歷史;乙酒業公司經過長時間的發展，已成為全國酒業的名牌企業，曾被國家評為“中國白酒工業百強企業”“省級優秀企業”，乙酒業公司生產的白酒被認定為“中國白酒質量優秀產品”“國家質量達標食品”“陜西省著名商標”“陜西省名牌產品”，并在各種國家級展覽會中獲得多項金獎、銀獎等榮譽稱號，這些榮譽充分證明了“乙”商標極負盛名，在全國擁有大量的消費者和較高的知名度，已被相關公眾所知悉和信賴;而甲酒在陜西乃至國內白酒品牌中同樣具有較高的市場知名度和美譽度，同樣能引起消費者注意，一般的消費者在消費認知中僅從酒類名稱的不同就足以判斷兩者的不同，而涉案兩項專利也將“甲酒1915”作為外觀設計專利的圖案予以保護，結合被訴侵權產品，消費者同樣不可能認為被訴侵權包裝盒、包裝瓶的設計與涉案兩項專利設計構成相同或者相似設計。
再次，白酒外觀設計空間受局限。作為一般大眾消費品，為了便于運輸與存放，白酒包裝盒的形狀通常為橫截面矩形的立方體，為了最大限度利用酒瓶容積，包裝瓶通常為基于圓柱體的各種變形，常見的標準圓柱體，或腰鼓形，或下面寬上面收窄的圓臺形，現有設計中，采用常規形狀的酒瓶設計比比皆是。因此，設計空間受到很大限制，創作自由度小，該產品領域內的外觀設計必然存在較多的相同或者相似之處，該外觀設計產品的一般消費者通常會注意到不同設計之間的較小區別是不言而喻的。我國市場上所銷售白酒產品，除部分低端白酒外，一般多采用立方體外包裝盒內置包裝瓶的包裝方法，此種設計屬于白酒包裝領域的慣常設計;正紅色與金黃色的色彩搭配，在我國作為代表喜慶富貴寓意的設計也較為多見。作為設計領域的通用元素或慣常設計，白酒領域內的外觀設計必然存在較多的相同或者相似之處;涉案專利“甲酒1915”包裝盒、包裝瓶與被訴侵權產品“乙原藏(紅)”在包裝盒、包裝瓶主視圖上酒類名稱、字體大小、字型上均有所區別，因白酒外包裝設計空間有限，這些區別更易引起消費者的關注和區分。龍與鳳作為形象設計，亦為普通百姓所熟知。龍是正義化身，炎黃子孫賦予龍諸多美好善良之心性。龍也代表英雄，龍之形象幾乎活躍于各個層面和領域，具有強大的生命力與感召力，是理想中英雄之典型。而鳳在遠古圖騰時代就被視為神鳥，比喻有圣德之人。鳳是人們心目中的瑞鳥，天下太平的象征。古人認為時逢太平盛世，便有鳳凰飛來。“鳳”其甲骨文和“風”的甲骨文字相同，即代表具有風的無所不在，及靈性力量的意思;凰即皇字，為至高至大之意。涉案專利設計采用鳳凰造型作為設計要素，而被訴侵權設計采用龍的造型作為設計要素，正是基于各自經年不斷的品牌推廣，業已成為消費者區分兩者的判斷標準之一，在“整體觀察、綜合判斷”的原則下，再謂之兩者相似，實難認同。
綜上，乙酒業公司認為，被訴侵權設計與涉案專利設計兩者在商標、鳳凰圖案及龍形圖案、酒盒下部絲帶寬窄明顯不同，僅盒身及產品瓶身的乙酒、甲酒，就足以讓購買或使用該產品的消費者區別，整體視覺效果既不相同也不近似，其產品不構成侵權，事實依據充分，對此依法予以支持。寶雞市知識產權局認為文字圖案不屬于外觀設計是否相同或近似考慮因素，涉案包裝盒、包裝瓶專利設計與被訴侵權包裝盒、包裝瓶設計屬于相似外觀設計，認定事實及適用法律錯誤，應予撤銷。
一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六條、第七十條，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱侵犯專利權糾紛解釋)第九條、第十條、第十一條，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱侵犯專利權糾紛解釋二)第十四條之規定，判決：撤銷被告寶雞市知識產權局寶市知處〔2020〕3、4號專利侵權糾紛案件處理決定。案件受理費100元，原告陜西省乙酒業有限責任公司已預交，由被告寶雞市知識產權局負擔。
甲酒公司上訴請求：1.依法撤銷一審判決，維持被訴決定;2.判令乙酒業公司承擔本案訴訟費。事實和理由為：(一)一審判決遺漏了被訴侵權設計與涉案專利設計的相同點，認定事實錯誤。一審判決至少遺漏了以下相同點：(1)各個視圖中各個部分的圖案、色彩以及兩者的結合方式、形狀、圖案在整體中所占的大小比例、所處的位置均相同，都包括三個主要部分，即上部、中部、下部，整體使用紅色打底，主視圖上部分別為金黃色的“龍”“鳳”圖案并且該圖案設置在兩條金黃色的橫線之間，中部為豎直方向排布的金黃色的漢字，所有視圖的底部均有環繞的橫向的長條形金黃色絲帶。(2)整體設計風格和設計元素均極為相似，均為中國紅+金黃色+傳統的中國元素“龍”“鳳”組合而成，表示富貴吉祥等含義。(3)對于包裝盒，其中一個側面都有長條縫，形成了側面開啟的視覺效果，另外一個側面上部有主視圖延伸過來的“龍”“鳳”圖案;酒盒橫截面相似，盒子背部兩個角都是90度直角，前面兩個角都是圓弧形。(二)一審判決適用法律錯誤，關于“整體觀察、綜合判斷”原則的運用錯誤，關于被訴侵權設計和涉案專利設計的相同點和不同點在整體視覺效果中的權重認定錯誤。(三)一審判決關于一般消費者的認知水平、酒類包裝設計空間小的結論有誤。被訴侵權設計相對于涉案專利設計不具有明顯區別，落入了涉案專利權的保護范圍，構成侵權。
乙酒業公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，故請求駁回上訴，維持原判。
寶雞市知識產權局述稱：一審判決對涉案專利權的保護范圍理解錯誤，適用法律錯誤。請求撤銷一審判決，維持被訴決定。
本院二審期間，甲酒公司為證明其主張，向本院提交了以下證據：
1.涉案專利申請日之前酒瓶、酒盒的部分現有設計;
2.原國家知識產權局專利復審委員會編著、知識產權出版社出版的《以案說法——專利復審、無效典型案例指引》中對第23138號無效宣告請求審查決定的評述;
3.國家知識產權局作出的第23138號無效宣告請求審查決定書。
上述證據擬證明：酒瓶的設計空間很大;外觀設計表面的文字、數字僅作為圖案予以考慮，不考慮其具體的字音、字義。酒瓶的整體形狀及各部分的形狀、比例關系相同，足以使一般消費者形成基本相同的整體視覺印象的情況下，其它區別屬于局部細微差異，對整體視覺效果不具有顯著影響。
乙酒業公司的質證意見為：認可上述證據的真實性、合法性，不認可其關聯性;證據2、3均屬于觀點，不符合證據要件。
寶雞市知識產權局認為上述證據與被訴決定的作出無關，不予質證。
本院的認證意見為：證據1系甲酒公司檢索的現有設計情況，且均為授權公告的專利設計，本院對該證據的真實性、合法性予以確認。該證據系為證明酒包裝盒的設計空間，與本案具有關聯性。證據2、3為國家知識產權局根據其他案件的事實情況所作認定和分析，與本案不具有關聯性，本院不予采納。
本院經審理查明：寶雞市知識產權局進行口頭審理的時間應為2020年12月8日。一審查明的其他事實基本屬實，本院予以確認。
另查明：被訴決定的主文內容為：1.乙酒業公司制造、許諾銷售、銷售“原藏乙酒(紅)”包裝盒產品構成對涉案專利包裝盒(甲酒1915)的侵權;2.乙酒業公司制造、許諾銷售、銷售“原藏乙酒(紅)”包裝瓶產品構成對涉案專利包裝瓶(甲酒1915)的侵權。3.乙酒業公司應當立即停止侵權行為，即自本處理決定生效之日起，不得繼續制造、許諾銷售、銷售涉案的侵犯甲酒公司專利權的“原藏乙酒(紅)”包裝盒及包裝瓶產品。
本院認為：本案為專利行政裁決案。因被訴決定針對的被訴侵權行為發生在2008年修正的專利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的專利法施行日(2021年6月1日)之前，本案應適用2008年修正的專利法。本案二審爭議的焦點問題為：被訴侵權設計是否落入涉案兩項專利權的保護范圍。
2008年修正的專利法第五十九條第二款規定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。”侵犯專利權糾紛解釋第八條規定：“在與外觀設計專利產品相同或者相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的，人民法院應當認定被訴侵權設計落入專利法第五十九條第二款規定的外觀設計專利權的保護范圍。”第十條規定：“人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。”第十一條規定：“人民法院認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷;對于主要由技術功能決定的設計特征以及對整體視覺效果不產生影響的產品的材料、內部結構等特征，應當不予考慮。下列情形，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響：(一)產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位;(二)授權外觀設計區別于現有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征。被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同;在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。”侵犯專利權糾紛解釋二第十四條規定：“人民法院在認定一般消費者對于外觀設計所具有的知識水平和認知能力時，一般應當考慮被訴侵權行為發生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產品的設計空間。設計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設計之間的較小區別;設計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設計之間的較小區別。”
與商標區分商品來源的作用不同，外觀設計保護的是對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。判斷被訴侵權設計是否落入外觀設計專利權的保護范圍，應當以外觀設計是否相同或者近似為標準，而非以一般消費者是否會對商品來源產生混淆為標準。商品的知名度以及外觀設計中的文字含義等因素，均不會對外觀設計是否相同或者近似產生影響，不應作為判斷外觀設計侵權的判斷標準。本院對一審法院的相關認定予以糾正。同時需要指出的是，一般消費者必然對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解，并對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區別具有一定分辨力。基于一般消費者的知識水平和認知能力，其在對專利設計和被訴侵權設計作近似判斷時，能夠確定侵犯專利權糾紛解釋第十一條規定的“授權外觀設計區別于現有設計的設計特征”，并將該類特征作為對外觀設計整體視覺效果更有影響的部分予以考慮。因此，確定授權外觀設計區別于現有設計的設計特征，并據此判斷對外觀設計整體視覺效果的影響，是外觀設計近似判斷的必然要求。在行政裁決程序和訴訟過程中，當事人可以通過對現有設計進行舉證或說明以明確授權外觀設計區別于現有設計的設計特征。在當事人舉證或者說明不充分的情況下，人民法院也應當基于一般消費者的知識水平和認知能力對此作出認定。
涉案包裝盒專利和涉案包裝瓶專利為兩項不同的專利，并非同一產品的相似外觀設計或成套產品的外觀設計專利，被訴侵權包裝盒與包裝瓶亦為不同的產品，在針對涉案兩項專利與對應的被訴侵權產品分別進行侵權判定時，不宜將產品之間的關聯性作為考慮因素。對于被訴侵權設計是否落入涉案兩項外觀設計專利權的保護范圍，本院具體分析如下：
(一)關于涉案包裝盒專利
將涉案包裝盒專利設計與被訴侵權包裝盒設計進行比較，甲酒公司上訴主張一審判決遺漏了部分相同點，但其主張的具體內容只是在一審判決認定的基礎上作出的進一步分析和整合，一審判決認定的兩設計之間的相同點和區別點基本正確。對于兩設計之間相同點和區別點對整體視覺效果的影響，其一，長方體形狀為產品包裝盒形狀的慣常設計，具體的長寬高比例的調整屬于根據包裝物的內容物所作的適應性修改，不構成涉案專利設計區別于現有設計的設計特征。其二，涉案包裝盒專利請求保護色彩，故應考慮色彩的比對，但紅底金字在我國是表示喜慶的常見色彩組合，煙酒類產品包裝盒采用紅底金字的色彩組合亦不能認定為授權外觀設計區別于現有設計的設計特征。其三，涉案專利包裝盒產品正面的圖案是一般消費者最易直接觀察的部分，但包裝盒產品正面的布局空間有限，涉案包裝盒專利設計采用上部較寬的裝飾性圖案、中部豎向排列的文字、下部較窄的條文和較小的文字這樣的圖案布局，不足以構成授權外觀設計區別于現有設計的設計特征。其四，對于包裝盒產品正面的具體圖案，涉案專利設計上部的花紋大致形成頭部向左的禽類與云朵相互交融的形狀;中部縱向排列有書法文字及數字，底部由密集交叉排列的菱形組成絲帶圖形。在并無充分證據表明涉案專利的具體圖案設計為現有設計的情況下，應認為以一般消費者的知識水平和認知能力不會了解和區分某種形狀圖案花紋的全部具體設計，故可以認定涉案專利主視圖的圖案設計組合屬于授權外觀設計區別于現有設計的設計特征。相對于包裝盒的形狀、色彩及圖案布局，包裝盒正面的具體圖案設計對整體視覺效果更有影響。被訴侵權設計正面上部形成明顯的雙龍左右相對、中間有葫蘆形標志的圖案，與涉案專利設計相應部位的圖案區別明顯，兩設計正面圖案中的文字字形、底部花紋亦有一定區別。其四，側邊設計不如正面設計更易被直接觀察，并且側邊可開合的包裝盒在現有設計中亦屬常見，故側邊設計對整體視覺效果的影響相對較小。綜上，以一般消費者的知識水平和認知能力對涉案包裝盒專利設計與被訴侵權包裝盒設計進行“整體觀察、綜合判斷”后可知，兩設計中對整體視覺效果更有顯著影響的部分存在實質性差異，故涉案專利包裝盒設計與被訴侵權包裝盒設計不構成近似的外觀設計。一審判決對此認定結論無誤，被訴決定中有關涉案包裝盒專利的決定內容應予撤銷。
(二)關于涉案包裝瓶專利
將涉案包裝瓶專利設計與被訴侵權包裝瓶設計進行比較，一審判決認定的兩設計之間的相同點和區別點基本正確。對于兩設計之間相同點和區別點對整體視覺效果的影響，其一，涉案專利設計采用整體為上窄下寬的圓臺形狀、在酒瓶口處有明顯收縮的包裝瓶設計，不同于酒瓶的常見設計，在案亦無其他證據表明該種整體形狀的設計屬于現有設計，以一般消費者的知識水平和認知能力，可以認定涉案專利設計的整體形狀為區別于現有設計的設計特征。且對于酒類產品的包裝瓶而言，瓶身的整體形狀是一般消費者最容易直接觀察的部分，故該設計特征對整體視覺效果具有顯著影響。被訴侵權包裝瓶同樣采用了上窄下寬的圓臺形狀、在酒瓶口處有明顯收縮的設計，一般消費者會認為兩者在整體形狀上無實質差異。其二，酒的包裝瓶只要能夠盛裝液體、穩定地放置于平面上即可，在整體形狀上沒有其他限制，有很大的設計空間，一般消費者不易區分酒瓶整體形狀的細微差別。故雖然涉案專利設計的瓶頸處設置為均勻的凹陷狀，而被訴侵權設計相應的部分均為平滑過渡，但相對于瓶身的整體形狀而言，該區別屬于細微差別。其三，與前述涉案包裝盒專利設計與被訴侵權包裝盒設計的比對相同，涉案包裝瓶專利設計與被訴侵權包裝瓶設計亦存在正面圖案的差別，但與前述比對不同的是，由于瓶身的整體形狀對整體視覺效果的影響最為顯著，相應地亦減少了圖案的差別對整體視覺效果的影響。綜上，以一般消費者的知識水平和認知能力對涉案包裝瓶專利設計與被訴侵權包裝瓶設計進行“整體觀察、綜合判斷”后可知，兩設計中對整體視覺效果更有顯著影響的部分無實質性差異，故涉案包裝瓶專利設計與被訴侵權包裝瓶設計構成近似的外觀設計。一審判決對此認定結論有誤，被訴決定中有關涉案包裝瓶專利的決定內容應予維持。
由于乙酒業公司在行政裁決程序中認可其制造、銷售和許諾銷售了被訴侵權產品，亦未主張或提交證據證明被訴侵權包裝盒、包裝瓶有其他來源，故被訴決定認定乙酒業公司實施了制造、銷售和許諾銷售侵權包裝瓶產品的行為，并決定責令乙酒業公司停止制造、銷售和許諾銷售侵權包裝瓶產品，并無不當。因被訴侵權包裝盒產品不構成侵權產品，被訴決定有關停止侵害涉案包裝盒專利的決定內容應予撤銷，乙酒業公司可以繼續實施制造、許諾銷售、銷售被訴侵權包裝盒產品的行為，故本院不再判令寶雞市知識產權局重新作出行政決定，寶雞市知識產權局可自行決定是否重新作出行政決定。
綜上所述，甲酒公司的上訴請求部分成立，應予部分支持。一審判決認定事實基本清楚，適用法律存在部分錯誤，應予撤銷。依照2008年修正的《中華人民共和國專利法》第五十九條第二款;《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第二項，第八十九條第一款第二項、第三款之規定，判決如下：
一、撤銷陜西省西安市中級人民法院(2021)陜01知行初1號行政判決;
二、撤銷寶雞市知識產權局寶市知處〔2020〕3、4號專利侵權糾紛案件處理決定第1項及第3項中關于陜西省乙酒業有限責任公司不得繼續制造、許諾銷售、銷售侵害陜西甲酒股份有限公司專利權的“原藏乙酒(紅)”包裝盒產品的決定;
三、駁回陜西省乙酒業有限責任公司的其他訴訟請求;
四、駁回陜西甲酒股份有限公司的其他上訴請求。
一審案件受理費100元，由陜西省乙酒業有限責任公司負擔50元，由寶雞市知識產權局負擔50元;二審案件受理費100元，由陜西甲酒股份有限公司負擔50元，由陜西省乙酒業有限責任公司負擔50元。
本判決為終審判決。
審判長 崔 寧
審判員 佘朝陽
審判員 柯胥寧
二〇二三年四月二十日
法官助理 張 楠
書記員 翟雨晶
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