前言：前文《淺談員工在無保密協議的情況下是否負有商業秘密保密義務》中，筆者對“在企業日常經營管理中，企業高級管理人員、普通員工在履行工作職能，履行職務所必須知曉權利人的商業秘密，甚至是在不經意間，企業高級管理人員、普通員工偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了權利人的商業秘密，如果在無《保密協議》的情況下，企業高級管理人員、普通員工是否負有商業秘密保密義務?”這個問題進行了探討。
本文中，筆者將對在企業日常經營管理中發生的另外一種特殊情況：即用人單位某些新員工剛剛入職不久就因各種原因提出離職，“新員工入職OA簽報流程”尚未完成，《勞動合同》及《保密協議》、《競業禁止協議》等文件尚未加蓋公司公章，用人單位中新入職不久就離職的員工是否負有商業秘密保密義務?用人單位暨商業秘密權利人應該采取何種保密措施才能保護自身的合法權益?這種情況在大型企業特別是集團公司的日常經營管理中確實存在著。
本文在法理理論、法律依據、實務操作等方面進行探討。
(注一：鑒于央企、國有企業與民營企業在保護商業秘密上的的理念、模式、制度建設等方面存在不同，本文對央企、國有企業商業秘密保護的制度建設不作分析與探討，本文僅對民營企業領域的商業秘密保護進行分析與探討。注二：鑒于刑事案件與民事案件中關于認定是否涉嫌侵犯商業秘密有區別之處，在這里，僅在民事案件層面就是否涉嫌侵犯商業秘密這個問題進行探討。)
一
首先，我們必須正視的一個問題是：一般情況下，大型企業特別是集團公司“員工離職流程”與“新員工入職流程”一樣，時間都很長，很多大型企業員工離職流程一般都在30天左右，同樣，員工離職流程走審批程序涉及的部門多，層級多，需要領導簽字同意的環節多。其實在實務操作中，很多“員工離職流程”都超過30天，比如公司高級別領導出差開會，會議期間關閉一切通訊工具，無法及時審批公司各個部門提交的OA簽報，而且，很多簽報事關公司機密，尤其是事關公司“人事、財務”的簽報，公司高級別領導必須親力親為，不能讓秘書代為審批處理，“員工離職流程”只能積壓在數以千計的簽報流程中。
“員工離職流程”一般的操作流程是：員工提出離職后需要返還領取的公司辦公用品，辦理工作交接手續，簽署《離職申請表》、《工作交接單》、《返還物品登記確認單》(注：一般情況下，《返還辦公物品登記確認單》附屬在《離職申請表》中，但是某些大型企業需要單獨填寫《返還物品登記確認單》，一是因為某些高級管理人員離職需要辦理“離職審計”，二是因為某些員工領取了比較機密的或者比較昂貴的辦公用品及設備)、《離職保密協議》、《離職后競業禁止協議》等文件(有的企業還要求離職員工單方再簽署《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競業禁止特別承諾函》)。上述文件與需要交給離職員工的《離職證明》、《解除勞動關系協議》、《工資證明》等文件附在一起由人力資源部發起“關于某某員工申請離職的用印簽報”審批手續，與“新員工入職流程”一樣，員工申請離職的用印流程走完后，印章管理室人員將上述文件加蓋公司公章后，印章管理室掃描備份、上傳上述用印簽報的附件后，將上述用印文件交給辦公廳或者董秘辦公室，再由辦公廳或者董秘辦公室轉交給人力行政部人員，人力行政部人員才能將《離職證明》、《解除勞動關系協議》、《工資證明》等用印后的文件交給離職員工。
但是，由于公司“員工離職流程”流轉時間過長等情況下，某些離職員工因為著急入職新單位，表示“實在是等不及離職流程”了，不想要《離職證明》、《解除勞動關系協議》、《工資證明》等文件，準備提出離職后即一走了之。如果是這樣，那么這是一個“雙輸”的局面，雖然對該離職員工入職新單位有不利影響，但是對于用人單位暨商業秘密權利人來說，是真正的輸家，因為，在這個時間段，即“新員工入職OA簽報流程”尚未完成，《勞動合同》及《保密協議》、《競業禁止協議》等文件尚未加蓋公司公章，用人單位與新員工之間存在著事實上的勞動合同法律關系，“員工申請離職用印簽報”審批手續也尚未完成，《解除勞動關系協議》、《離職保密協議》、《離職后競業禁止協議》等文件也尚未加蓋公司公章，在這個時間段，用人單位中新入職不久就離職的員工存在著“保密承諾空檔期”，存在著用人單位暨商業秘密權利人被侵權的潛在風險，需要采取措施讓該新入職不久即離職的員工繼續承擔商業秘密保密義務，需要采取措施對上述“保密承諾空檔期”進行覆蓋。
二
下面筆者具體分析下，當“新員工入職OA簽報流程”尚未完成，《勞動合同》及《保密協議》、《競業禁止協議》等文件尚未加蓋公司公章，在此期間，該新入職不久就提出離職的員工已經因工作需要，或者是偶然的、意外的、被動的獲取了用人單位的商業秘密的情況下，如何讓該員工，承擔用人單位暨商業秘密權利人的商業秘密保密義務。
1、緊急情況下，如果發現某些申請離職員工有“提出離職后等不及離職流程走完，不想要《離職證明》、《解除勞動關系協議》、《工資證明》等文件”的苗頭，暨正常的“員工離職簽報流程”已經不可能讓新入職不久就離職的員工承擔商業秘密保密義務，存在著用人單位暨商業秘密權利人被侵權的潛在風險時，需要用人單位暨商業秘密權利人另行、單獨與該新入職不久就離職的員工再簽訂一個《保密協議》，同時要求該員工單方再簽署《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競業禁止特別承諾函》，上述文件中均需要明確商業秘密點是什么，技術信息秘密點：涉及軟件開發的程序及數據，圖紙、工藝的具體內容、環節、步驟;經營信息秘密點：客戶名單、交易習慣、獨特需求、要貨規律、成交底價等。
之所以需要與員工再簽訂一個《保密協議》，是因為《離職保密協議》是約束用人單位與員工離職后的保密合同法律關系，現在，在這個時間段，用人單位中新入職不久就離職的員工存在著“保密承諾空檔期”，需要與員工再簽訂一個《保密協議》對這個“保密承諾空檔期”進行覆蓋。
2、公司人力行政部人員需要在OA簽報流程中發起“加急OA用印申請簽報”流程，盡快請辦公廳或者董秘辦公室的領導與印章管理室溝通配合，對上述另行簽署的《保密協議》、《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競業禁止特別承諾函》加急辦理加蓋公司公章。
“加急OA用印申請簽報”需要說明“該新員工入職OA簽報流程尚未完成，《勞動合同》及《保密協議》、《競業禁止協議》等文件尚未加蓋公司公章，在此期間，公司員工已經因工作需要，或者是偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了企業的商業秘密，現在該新入職不久目前即提出離職，正常的“員工離職流程”已經不可能讓新入職不久就離職的員工承擔商業秘密保密義務，存在著企業暨商業秘密權利人被侵權的潛在風險，但是需要讓該員工承擔商業秘密保密義務，故現在需要與該員工再簽訂一個《保密協議》(暨明確商業秘密點是什么，技術信息秘密點：涉及軟件開發的程序及數據，圖紙、工藝的具體內容、環節、步驟;經營信息秘密點：客戶名單、交易習慣、獨特需求、要貨規律、成交底價等)，該新入職不久即離職的員工單方簽署的《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競業禁止特別承諾函》已經上傳至此次“加急OA用印申請簽報”的附件。上述另行簽署的《保密協議》、《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競業禁止特別承諾函》需要加急辦理加蓋公司公章。
3、人力行政部人員要求該新入職不久即離職的員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，如領取的公司筆記本電腦、密匙U盾等設備，并讓其在《返還物品登記確認單》簽字，《返還物品登記確認單》中需要注明“該公司員工已經因工作需要，或者是偶然的、意外的、被動的獲知了獲取了企業的商業秘密(暨明確商業秘密點是什么，技術信息秘密點：涉及軟件開發的程序及數據，圖紙、工藝的具體內容、環節、步驟;經營信息秘密點：客戶名單、交易習慣、獨特需求、要貨規律、成交底價等)，現在該新員工入職不久目前即提出離職，需要讓該員工承擔商業秘密保密義務”。
4、人力行政部人員需要在OA簽報流程中另行發起《加急申請單獨、另行支付“保密費”的OA簽報流程》，申請公司向該新入職不久就離職的員工單獨、另行支付一定數額的“保密費”。
《加急申請單獨、另行支付“保密費”的OA簽報流程》涉及公司財務部、審計部(紀檢監察部)、法律合規部、辦公廳等相關部門相關領導協助配合，盡量做到：該新入職不久就離職的員工在領取《離職證明》、《解除勞動關系協議》、《工資證明》等用印的文件的同時，甚至在領取上述用印文件之前可以就收到該筆“保密費”，而千萬不能出現：該新入職不久即離職的員工在未領取《離職證明》、《解除勞動關系協議》、《工資證明》、額外簽署的《保密協議》等用印文件、該筆“保密費”的情況下，就一走了之。
(注：關于向新入職不久即離職的員工單獨、另行支付一定數額的“保密費”的必要性，以及注意事項、細節處理，涉及的法理理論、法律依據、實務操作較復雜，鑒于論述篇幅較長，筆者將在《關于向員工單獨另行支付一定數額的“保密費”若干問題的探討》一文中另行單獨闡述，敬請讀者關注)
三
在辦理“剛剛入職不久就離職的員工的商業秘密保護”工作流程中需要注意的細節。
務必做到：與該新入職不久就離職的員工簽署的文件，內容中均需要明確商業秘密點是什么。
情況緊急，現在該新員工入職不久即提出離職，客觀存在著用人單位暨商業秘密權利人的商業秘密被侵權的潛在風險，因此在辦理整個“新員工入職不久即提出離職”的流程中，越是情況緊急，越是要在全流程中注意細節處理。
上面我們所說的需要用人單位暨商業秘密權利人另行單獨與該新入職不久就離職的員工再簽訂一個《保密協議》，以及《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競業禁止特別承諾函》、《返還物品登記確認單》，《保密費收訖確認單》等文件，內容中均需要明確商業秘密點是什么，暨技術信息秘密點：涉及軟件開發的程序及數據，圖紙、工藝的具體內容、環節、步驟;經營信息秘密點：客戶名單、交易習慣、獨特需求、要貨規律、成交底價等。
因為，依照《反不正當競爭法》的規定：本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。
從上述法律規定來看，商業秘密的一個重要認定點就是“經權利人采取相應保密措施”。據北京市第一中級人民法院知識產權審判庭發布的《侵犯商業秘密糾紛案件審判綜述》：
“3.商業秘密的構成要件
(5)保密性
保密性是指權利人為防止信息泄露所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。保密性是商業秘密所有構成要件中爭議最大的問題。一般情況下原告多多少少都能舉出采取了保密措施的證據，但正如秘密已經泄露這一結果所顯示出來的那樣，這種保密措施是否合理，即是否達到一定的程度，是雙方主要爭論的問題。
在實踐中，如果原告嚴格限定了涉密信息的知悉人群、限定使用者使用的權限、對使用者使用的時間、次數進行監控、對信息采取了設置密碼、加鎖等保密措施，法院可以認定為采取了合理的保密措施。
實踐中爭議最大的是簽訂保密合同、制定保密規章的措施是否能夠構成合理的保密措施。其中又以在保密條款、保密規章未具體載明保密范圍、內容的情況下是否可以構成合理的保密措施爭議最大，對此問題，我院在先判決存在分歧。
筆者認為，采取了保密措施，是商業秘密的持有人具有保密意思的重要體現，也是被控侵權人具有主觀惡意的前提。法律所干預的是不誠信的竊取、泄密及使用他人商業秘密的行為，法律并不要求保密措施的采取能夠達到萬無一失的程度，對于保密措施的要求不能過于苛求，特別是在商業秘密內容較為復雜、且不斷創新發展的情況下，應具體情況具體分析，在原告能夠證明其員工知曉保密條款、規章的情況下，不應一概否認概括性保密條款作為采取了合理保密措施的證明意義。”
從上述文件可以得知，在司法實踐中，每個法院每個法官對于商業秘密構成要件的理解與適用是不同的。
因此，商業秘密權利人必須要在“商業秘密的構成要件(5)保密性”這個環節下功夫。必須在上述《保密協議》、《不可撤銷的離職保密特別承諾函》、《不可撤銷的離職競業禁止特別承諾函》、《返還物品登記確認單》、《保密費收訖確認單》等文件中明確商業秘密點是什么，只有這樣做，才能在將來知識產權商業秘密侵權糾紛案件的審理中，盡最大可能避免出現“在保密條款、保密規章未具體載明保密范圍、內容的情況下是否可以構成合理的保密措施爭議最大”的情形，才能獲取證據優勢，才能使審理案件的法官確認“本案中的商業秘密權利人的保密意愿強烈，采取了相應的保密措施，故本案中商業秘密權利人的主張構成商業秘密”，只有這樣才能爭取在知識產權案件審理中有利于商業秘密權利人審理結果。
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