2023年1月13日，國家知識產權局發布了《商標法修訂草案(征求意見稿)》，激起了業內人士的廣泛討論。這其中的最大亮點無疑于立足國情，回歸商標本質，對商標使用的強化以及對惡意注冊的規制。對于這些變化，業內人士已有較為充分的討論。本文著眼于通用名稱的可注冊性的改變進行探討。
前言
一、我國通用名稱的法律變遷歷史
在本次發布的修訂草案中，針對商標顯著特征條款，排除了通用名稱、圖形、型號、技術術語經過使用取得顯著特征的可能。
針對通用名稱的可注冊性，從我國歷來商標法到今年新發布的草案，經歷了由嚴到松再到嚴的態度。在我國1982年及1993年商標法中，通用名稱被列為禁止使用標志，2001年隨著我國加入WTO，為適應TRIPs協定，在2001年商標法中，將顯著特征條款從禁用標志范圍中移出，單獨列為禁止注冊標志，同時對包括通用名稱在內的缺乏顯著特征的標志采取了開放性和包容的態度，即允許經過使用取得顯著特征并獲得注冊。在之后的2013年及2019年商標法中均沿用了這一態度。而在本次的修訂草案中，排除了通用名稱通過使用獲得顯著性的可能。筆者較為認同這一修改，下述將借鑒國外相關規定，結合我國目前通用名稱注冊的規定及現狀，并參考我國其他法律的規定進行探討。
二、國外主要國家關于通用名稱可注冊性的法律規定
目前國際上，針對通用名稱是否可以通過使用獲得“第二含義”，也分別持有不同的態度。
美國按照商標的顯著性，將其分為強顯著性商標和弱顯著性商標。其中強顯著性商標包含臆造性商標(fanciful marks)、任意性商標(arbitrary marks)和暗示性商標(suggestive marks)。只有強顯著性商標才能獲得聯邦注冊。弱顯著性商標包含描述性商標(descriptive marks)以及其他商標(地名、姓氏)。弱顯著性商標僅能在輔簿注冊。在輔簿注冊后，需通過連續長期的使用，獲得顯著性后才可轉為主薄注冊。而通用名稱（generic）既無法在主簿也無法在輔簿獲得注冊。
日本商標法第3條第1項規定了以通常方法表示的通用名稱無法獲得注冊。同時該條第2項規定了除第1號及2號中規定的通用名稱及慣用商標外，其他所列缺乏顯著性的，如果經過使用消費者能識別商品或服務來源的，可以獲得注冊。即，在日本以通常方式表示的通用名稱同樣無法通過使用獲得商標注冊。
而歐盟商標條例中第7條第一款規定“以下任一情形不應注冊：(b)不具顯著性的商標;(c) 僅由交易時表示商品種類、質量、數量、用途、價值、原產地或商品生產時間或提供服務的時間，或其他商品或服務特性之標識或名稱組成的商標;(d)僅由現行語言慣用的標識或名稱，或該行業善意且既定慣例之標識或名稱組成的商標;”，同時，第三款規定“如商標因透過使用于注冊商品或服務已取得識別性時，則第1(b)，(c)和(d)項規定不應適用。”即，歐盟沒有將通用名稱排除在使用獲得顯著性之外。
德國原商標法第四條規定“(一)普通名稱不能作為商標注冊;(二)以下各種標記不能注冊：(1)缺乏識別力的標記，或者完全由數目、字母組成的，或者只是由關于商品的種類、產期和產地、性質、用途、價目、數量或重量的詞語組成的標記;)……(三)上述第(二)款第(1)項所列的商標，如果是在貿易中已經成為區別申請人產品的標志，可以予以注冊。”即德國原商標法律同樣將通用名稱排除在使用獲得顯著性的范圍之外。但2019年施行的商標法現代化法案中，針對商標顯著性條款的規定，已與歐盟相關規定保持一致。即沒有將通用名稱排除在使用獲得顯著性之外。
三、我國目前通用名稱注冊的規定及現狀
現行商標法中，涉及商標通用名稱的法律規定如下：
第十一條 下列標志不得作為商標注冊：
(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;
(二)僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;
(三)其他缺乏顯著特征的。
前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。
第四十九條 注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。
第五十九條 注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。
通用名稱，是表示某一商品或服務的種類的通常名稱或者約定俗成的稱謂，是用來區分此物及彼物，用來告訴消費者購買的是什么東西，而非誰生產的東西。因此，一般來講，通用名稱無法起到標示商品/服務來源的作用，無法作為商標注冊。同時，正因為通用名稱是為行業內所通用的，是共有的社會公共資源，不能由某一企業或自然人獨占。而注冊商標享有專用權，即通用名稱的“通用”性與注冊商標的“專用”性具有天生的對立性。對于通用名稱的處理，本質上是如何權衡私權利與公共利益。
盡管我國現行商標法第十一條第二款賦予了通用名稱獲得注冊的可能性，但實踐適用中卻帶來了不少困難。主要體現在：
主要體現在：
1、實務中鮮有被認定為通用名稱后通過使用獲得商標注冊的案例。這是因為在已經認定為通用名稱的前提下，證明通過某一企業唯一的使用，突破公眾的通常認知從而取得了第二含義的難度非常大。
2、在適用通用名稱使用獲得第二含義前，需先認定是否構成通用名稱。而對于是否構成通用名稱，尤其是約定俗稱的通用名稱的認定，實踐中存在爭議較大，不同法院存在認定不一致的問題。
3、即使通用名稱獲得注冊，我國商標法也同時規定了通用名稱的正當使用。對于何種情況為正當使用，在商標侵權案件中也存在不小的難度。
目前在眾多的在先案例中，無論是國家知識產權局還是法院，其最終的認定多停留在了是否構成通用名稱這一層面。即通過認定是否構成通用名稱這一態度，來決定訴爭注冊商標是否被無效宣告，或被訴侵權人是否構成侵權行為。從而使得通用名稱獲得第二含義在實踐中往往無用武之地。
四、參考植物新品種、中醫藥領域的相關規定
在一些特殊領域，如允許通用名稱商標化，將因商標獨占而產生、甚至強化市場壟斷的效果。這不僅會帶來公益與私權保護的失衡，還會阻礙相關領域的科學進步及創新。
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十條
“訴爭商標屬于法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱的，人民法院應當認定其屬于商標法第十一條第一款第(一)項所指的通用名稱。依據法律規定或者國家標準、行業標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。
……”
在植物新品種及中醫藥領域，涉及通用名稱的主要規定如下：
根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》“依據法律規定或者國家標準、行業標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。”在《中華人民共和國種子法》中第二十七條規定“授予植物新品種權的植物新品種名稱，應當與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區別。該名稱經授權后即為該植物新品種的通用名稱。”《中華人民共和國藥品管理法》第二十九條規定“列入國家藥品標準的藥品名稱為藥品通用名稱。已經作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標使用。”由此可知，植物新品種通用名稱和藥品通用名稱均屬于法定通用名稱。其反映的是一類商品與另一類商品的根本區別，起到的是供消費者區分此品和彼品的作用。從內涵和實質上來講，兩領域制度中的通用名稱與商標制度中的通用名稱相同，應做同一理解。故而，根據我國商標法第十一條第一款（一）項，上述兩領域中的通用名稱不應作為商標注冊。
進一步，結合兩領域法律法規的規定，相關通用名稱也不宜經過使用轉化為注冊商標。在藥品管理法中規定已經作為藥品通用名稱的不得作為藥品商標使用。即，藥品管理法中對藥品通用名稱作為商標為絕對禁止。此與商標法中允許經過使用獲顯的通用名稱可以獲得注冊的規定有一定的沖突。
另，與普通商品的通用名稱不同，我國對植物新品種和中藥品種都授予了一定期限的排他獨占權，在獨占期限內，基于壟斷地位，經營者很有可能在事實上形成對該通用名稱的唯一使用，從而通用名稱起到了識別商品來源的作用。但我們需要意識到這種獨家經營地位的形成，來源于植物新品種和中藥品種保護等的制度安排，且這種制度安排是有期限的，非永久性的。如果此時允許這些特殊領域的通用名稱注冊為商標，基于注冊商標“保護不限期”的特點，當其他法律制度賦予的壟斷期限過后，“通用名稱”商標將可能帶來一系列問題。在《藥品說明書和標簽管理規定》中，明確規定藥品通用名稱應當顯著、突出使用。這種顯著突出使用是否會被認定為商標侵權，各地法院及執法機構在適用上是否能保持一致。更甚者如“通用名稱”商標被“有心人”利用，進行惡意維權，將會使同業者陷入兩難境地，大大限制該通用名稱背后產品的技術創新及發展。
法律制度的設計，本質上是一種利益的選擇。各國商標法之所以原則上拒絕通用名稱作為商標注冊，其目的是為了防止特定主體以商標權的方式獨占通用名稱，進而帶來不公平競爭。我國現行商標法之所以同時規定通用名稱經使用取得顯著特征并便于識別的可以作為商標注冊，是在保護公共利益的基礎上，尊重特定主體在通用名稱標志使用中投入的商業付出以及該通用名稱與特定主體已建立起對應關系的事實。但這種規定，目前在實務中適用非常局限，還容易發生適用不一致的問題。而且從經濟的角度來看，如允許通用名稱注冊為商標，于商標權利人而言，相較于其他商標，一方面其需要不斷投入大量的宣傳來建立通用名稱與其的聯系，另一方面，在商標法規定了通用名稱正當使用制度的情況下，其注冊商標的排他權范圍又非常受限。于其他同業經營者而言，為進行合理避讓，可能增加其對產品描述的成本。
因此，綜合考慮其他特殊商品領域的法律規定，筆者認為，本次修訂草案中刪除通用名稱使用獲顯的規定能更好地平衡公權益和私權利之間的關系，不失為一種更適應現有環境的改良。當然，此次修訂從通過到實行尚有較長的路程，對于修訂是否能夠順利通過及之后的具體適用情況，我們拭目以待。
參考文獻：
1. 劉玲：《商標與商品通用名稱沖突問題研究》[D]，黑龍江大學，2021
2. 宋曉亭、沈俊：《論中藥藥品名稱商標注冊的法律規制》[J]，法律適用，2022(5)
(原標題：通用名稱的可注冊性探討)
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