最近，商標代理是否需要備案，以及如何備案一事引發網絡熱議。
01、行業危機存亡之秋？
2022年11月的最后一天，國家知識產權局商標局發布了《商標代理機構備案辦理須知》。這呼應了市場監督管理總局在此前2022年10月27日發布，準備于12月1日實施的《商標代理監督管理規定》。
在此期間，某微信自媒體發文說，“11月22日、23日有兩場關于商標代理的講座，一場是《商標代理監督管理規定》公益解讀，另一場也是該規定的公益解讀。”這就連魯迅兩棵棗樹式的寫法也用上了。
講座圍觀人數超過13000+，關注程度很大。該自媒體甚至提出拷問，“商標代理行業危急存亡之秋”、“商標代理不是你想代就能代?”之類，引起網絡熱議。
該文提到，最讓眾多商標代理人一臉懵的是新備案的前置條件：“12月1日以后的商標代理機構備案，負責人必須是具備一定條件，證明具備從事商標代理業務能力：包括商標代理人水平考試合格證書、法律資格證書、知識產權師職稱、專利代理人資格證書、其他”。
其實，這里面，有一個關鍵詞：備案。
如何理解“備案”，成為此項新政策貫徹、實施的關鍵所在。
02、備案不同于行政許可
其實，備案，這里指的是行政備案，與行政許可，那可特別是存在重大區別的。
商標代理備案新機制推出，依據的是《商標代理監督管理規定》。從法律性質上看，這是一份行政規章。根據《行政許可法》的規定，規章是不能直接設定行政許可的。
設定行政許可，主要有兩個方面的條件。一是設定機關需要有一定權限才行；二是，設定行政許可的對象要符合法律規定范圍內。
先說設定機關。一般情況下，法律、行政法規才能有權限設立行政許可。法律的制定機關，必須得是全國人大、全國人大常委會。行政法規，其制定機關必須得是國務院。
國家部委發布的規定，叫規章或規范性文件，既不是全國人大制定的法律，也不是國務院制定的行政法規。
《行政許可法》第十四條規定，“本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。”
由此條可以看出，行政許可必須得是由法律來設定。如果某個事項，當時還沒來及制定法律，怎么辦?在沒有法律的情況下，只有國務院有權可以出臺行政法規設定行政許可。當然，《行政許可法》為了給國務院更靈活機動的應對一些特殊情況，特別提出，國務院可以簡單以發布決定的方式來操作，但應當還要及時事后提請人大制定法律或者自行制定行政法規。
由此可見，就連國務院通過制定行政法規、臨時決定來設定行政許可，都是極為慎重的事情。
為什么?因為，行政許可，往往意味著，給社會事務、經濟事務帶來更高的條件、更多的束縛，可能帶來市場門檻的增高、企業或公民權利的受限、社會運行的節點控制增多、經濟效率的降低等。
所以，行政許可并不是一件小事，而往往是關系到整個行業、許多企業或個人，甚至影響到整個社會運行的大事。
于是就有了第二個條件——能不設定行政許可的，就最好不要設定行政許可。
行政許可法，對于哪些事項范圍能設定行政許可，哪些最好不要設定是有原則規定的。
哪些能設定呢?
《行政許可法》第十一條原則規定，“設定行政許可，應當遵循經濟和社會發展規律，有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態環境協調發展。”
第十二條：“更是列舉出了具體的六項可以設定行政許可事項的范圍。 主要包括：
(一)直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項;
(二)有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項;
(三)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項
(四)直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項;
(五)企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項;
(六)法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。”
商標代理可能也符合其中第三項：“(三)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項。”
但是我們知道，根據2003年2月27日，國務院作出《關于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》，取消了商標代理組織審批和商標代理人資格核準的行政審批。
市場監督管理總局(含國家知識產權局)作為國務院的下屬部門，是不可能違背國務院的決定，擅自重新設定商標代理的行政許可的。除非國務院重新做出決定，但這顯然對于簡政放權的大趨勢下，是一件難度很大的事。
那么你會問，現在商標局想要遏制個別商標代理機構不規范、非正常申請的行為，怎么辦?如何才能加強監管呢?
于是，行政備案應運而生。
03、到底什么是真正的備案？
從上述分析和法律規定可以看出，行政許可是有限的，是稀缺資源。行政許可越多，意味著行政權力的手伸向市場越多，管控力度越大;同時，也意味市場主體方面的義務越多。
所以，為了防止行政許可越設越多，《行政許可法》還特地在13條強調了哪些情況最好不要設定行政許可。主要原則是，人們能自主決定、市場機制調節、行業或中介自律管理、事后監督等情況。
第十三條：“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：
(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;
(二)市場競爭機制能夠有效調節的;
(三)行業組織或者中介機構能夠自律管理的;
(四)行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。”
但是，在行業監管趨向嚴格的情況下，行政機關既不能設定行政許可，又想要加強管控，怎么辦?備案就是介于行政許可與放任不管之間的一種方式。
那么到底什么是備案?國務院有個最新的規定給行政備案作了一個極好的界定。我們來學習一下。
2022年11月22日，《國務院辦公廳關于推廣行政備案規范管理改革試點經驗的通知》，其中附件里提到——“明確行政備案是指公民、法人和其他組織依法報送其從事特定活動的相關材料，行政機關接收報送材料備查并作為監管參考依據的行為。”
簡單說來，備案就是，企業或個人依法報送材料，行政機關接收材料備查，并作為監管參考依據。
國務院該通知中嚴肅指出——“嚴格設定要求，對行政備案事項，不得規定經行政機關審查同意，企業和群眾方可從事相關特定活動;能夠通過政府內部信息共享、涉企電子證照庫等渠道獲取有關信息的，一般不得設定行政備案。
要細化優化行政備案實施規范，制定并公布辦事指南，對違規增加辦理環節或者備案材料、超時限辦理備案、無正當理由不予備案等問題，要及時整改。”
04、備案的變異
當然，現實中，行政備案存在形式審查強度不同，有可能滑向兩種情形。第一種情況，形式審查力度太強，材料標準要求苛刻，要求必須事前備案否則就不能從事特定活動，這就可能形成一種變相的行政許可。
第二種情況，如果備案完全不審查，就會流于形式。無論什么材料都不管不顧的話，則可能無法防范管理風險。
所以，正常的備案就是，其一，材料要求正常，沒有苛刻的要求，不能附加額外的材料項目;其二，不能額外附加資質要求，不能附帶格外的考試、交費等事宜;其三，備案前，不能要求未經備案不得從事特定活動(以區別于行政許可);備案中，不能要求額外的申請行為或條件，只能接收材料;備案后，可以材料作為事后監管的依據。
由此看來，在商標代理備案這件事上，其實市場主要擔心的幾個問題，如果按照正常的行政備案來處理，也就完全沒有擔心的必要。
比如說，其一，以前的備案機構到底是否還需要備案嗎？
說需要，是因為市場監督管理總局發的文件及備案須知里并沒有明確，已經備案的不用再重新備案。有人說，這是新規定，所有的商標代理機構都需要備案。
說不需要，也對。從備案的結果來看，新的備案須知里第五點也寫明——“商標代理機構備案信息，由國家知識產權局在中國商標網公布。”實際上，現有的國家知識產權局公布了61909家備案代理機構、10614家律所代理機構。這些備案都是合法有效的。
當然，還有一種可能，這就是所謂的“新人新辦法、老人老辦法”。從2022年11月30日，國家知識產權局發布的《商標代理機構備案辦理須知》中，有新備案業務、變更備案業務、延續備案業務、注銷備案及合并備案業務四種。從其新備案業務的“新”字來說，也可以理解為，2022年12月1日以后新注冊的商標代理機構，按新備案辦法來辦理。
從法不溯及既往的原則來看，這也是相對合理的，并且執行和實施起來難度小、阻力小的一種作法。當然，此點實際上還需要監管部門的進一步明確和細化過渡期的銜接辦法。
其二，如果一律需要辦理新的備案，是不是一夜之間全行業都變成黑代理了？
也不是這樣的。根據國務院辦公廳前述文件中對于備案，特別強調的一點——“對行政備案事項，不得規定經行政機關審查同意，企業和群眾方可從事相關特定活動”，從這個精神出發，無論如何，無論是否來得及辦理備案，也可以在過渡期繼續從事商標代理業務的。不存在一夜之間全部代理機構淪為黑代理的說法。
其三，備案一定需要“專利代理師資格證、法律資格證書、知識產權職稱證書”三種證書嗎？
不一定。一是看法律規定，二是有一個“等”字兜底。
實際上2022年10月27日，市場監督管理總局發布的《商標代理監督管理規定》第六條，明確規定——
商標代理機構的備案信息包括：
(一)營業執照或者律師事務所執業許可證;
(二)商標代理機構的名稱、住所、聯系方式、統一社會信用代碼，負責人、非上市公司的股東、合伙人姓名;
(三)商標代理從業人員姓名、身份證件號碼、聯系方式;
(四)法律法規以及國家知識產權局規定應當提供的其他信息。
國家知識產權局能夠通過政務信息共享平臺獲取的相關信息，不得要求商標代理機構重復提供。
可見，市場監督管理總局的規定里還是比較清晰的人性化的，但是也給國家知識產權局以靈活增加信息的空間。
國家知識產權局商標局的《備案須知》里特別說明——“為向申請人提供優質服務，受機構指派承辦商標代理業務的從業人員，應當熟悉商標法律法規，具備依法從事商標代理業務的能力。提交的材料包括但不限于法律資格證書、知識產權職稱、專利代理人資格證書等。商標代理從業人員可以根據實際情況選填。”
可見，其中一個“等”字，也說明，并不一定是要有法律資格證書、知識產權職稱、專利代理人資格證書，如果是多年的從業經驗，或一定的學歷證書，只要真實可靠，也應是可以的。
05、結語
商標代理經過多年的市場競爭的高速發展，既有行業發展迅速、增長喜人的一面，又有魚龍混雜，個別不規范代理、非正常代理行為時有發生。到底是強化市場競爭手段，還是強化行政監管手段，其實都是有利有弊，值得考量的。
我們相信，在建設法治政府，激發市場活力、確保高質量發展的今天，商標代理這個典型而又小眾的行業，既需要市場參與者不要將備案誤讀成許可，形成不必要的“杯弓蛇影”或市場恐慌，也需要監管機構依法謹慎、合理合法行使法律賦予的職權，維護市場的健康持續的穩步發展，促進知識產權強國戰略的順利實施，確保經濟社會高質量發展，實現國家治理的現代化。
畢竟，現代化是大勢所趨，讓我們拭目以待。
注釋：
[1]顧金焰曾任中細軟知識產權研究院院長、中國高鐵知識產權研究院執行院院長，聯系方式：frankgu2008@qq.com
(原標題：“備案”不應被誤讀為“行政許可”)
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