提到重慶的網紅食品，除了火鍋，很多人還會提到“陳麻花”。去磁器口游玩，吃陳麻花，已經成為眾多網友去重慶旅游的必須打卡的項目。
然而，不少消費者并不了解，“陳麻花”商標背后，有著相當曲折的故事……前不久，最高人民法院對“陳麻花”商標(13488202號)爭議案作出(2021)最高法行再255號再審判決，認為“陳麻花”不構成麻花類商品的通用名稱，但基于相關公眾對“陳麻花”的認識和當地經營者對“陳麻花”標志的使用狀況等事實，“陳麻花”商標申請注冊時已不具備商標應有的識別功能，故構成商標法第十一條第一款第三項“其他缺乏顯著特征的標志”，不得作為商標注冊。
判決作出后，引發社會廣泛關注，熱議未止。有觀點認為最高院的判決起到定分止爭的作用，“陳麻花”商標被無效，誰都可以用陳麻花。部分知識產權業內人士則驚嘆結局出人意料。還有一些消費者看過報道后，感到困惑：“這樣的話，還有正宗的“陳麻花”了嗎?”
說到底，根源就在于“陳麻花”究竟是注冊人重慶市磁器口陳麻花食品有限公司(以下稱“陳麻花公司”)獨家創造的，還是磁器口眾多商戶共同創造的? “陳麻花”商標注冊人首先使用而產生知名度的商標，為何被認定缺乏顯著性?為厘清相關判決理路，本文對涉案裁判文書及相關事實進行研讀、調研，梳理出相關值得探討的問題，以期對商標顯著性的認定做進一步分析。
到底誰先使用“陳麻花”出的名?
根據北京高院二審判決((2019)京行終9347號)記載，“陳麻花”商標注冊人陳麻花公司提交的證據可以證明，其法定代表人陳昌銀早在2000年，便開始使用“古鎮陳麻花”作為店鋪招牌。最高院判決則記載，互旺公司等無效申請人提交的證據顯示，在2001年至2004年，至少有“重慶古鎮陳記麻花店”、“重慶市沙坪壩區陳穩健麻花店”、“重慶市沙坪壩區磁器口老街陳建平麻花店”等麻花經營者在重慶市磁器口使用包含“陳”和“麻花”的字號。
那么，到底是誰最先開始使用“陳麻花”呢?其他人又是在什么時候開始使用的呢?
筆者進一步調研發現，重慶市地方志辦公室于2021年7月19日發布了一篇“磁器口陳麻花”志，記載“陳麻花品牌的創始人陳昌銀的麻花制作技藝傳承于他爺爺——陳景洪”“因其創始人為陳昌銀，又稱陳昌銀麻花，俗稱‘陳麻花’”。
事實上，1998年磁器口被國務院確定為重慶傳統文化歷史街區后，重慶市沙坪壩區對磁器口進行保護開發，引進民間風味小吃、傳統工藝品等經營項目，2000年陳昌銀在磁器口開設第一家以“古鎮陳麻花”為字號的店鋪，2002年取得“陳麻花經營部”營業執照，2003年在重慶磁器口已有兩家店，并在渝中區開有分店。
當年，《風流一代》《金沙文化》《中國商人》等多家雜志均報道過陳麻花“銷售出現井噴現象”“每天營業收入至少3000元以上”“火爆磁器口”“形成新奇壯觀的麻花現象”。
2003年，重慶驕子廣告文化傳播有限公司制作的圖書《千年古鎮磁器口》(2003年12月第一版)刊載的一幅2003年磁器口古鎮地圖顯示，當時磁器口有兩家陳昌銀經營的“陳麻花”、一家“夏麻花”，而并無其他標示“陳”姓麻花的店鋪。
而其他字號包含“陳”和“麻花”的經營者中，只有“古鎮陳記麻花店”的字號最早在2003年6月被核準，而其余“陳某某麻花店”字號核準均在2004年后。可見，最高法院判決所述2001-2003年其他人使用“陳麻花”的事實并不存在。提出無效的申請人，有四家使用“陳麻花”更是在2009年以后，各方申請或受讓“陳昌原”“陳昌江”或“陳長江”“陳文貴”商標，經營“‘陳昌原’陳麻花”、“‘陳文貴’陳麻花”、“陳昌江”或“陳長江”陳麻花。也就是說，只有在第一家成名三年之后陸續跟風而并無多家商戶“共創”陳麻花的事實。
2000年-2004年各方使用時間線
(2003年磁器口古鎮地圖，標★處為“陳麻花”(陳昌銀)店鋪)
在先使用的字號、商標如何保護?
最高院判決記載，陳麻花公司在再審中有主張“雖然有部分相關公眾對‘陳麻花’標識產生混淆，但這是由于侵權行為所導致”，而判決對此未予評述。在筆者看來，應毫無爭議的是，在出現其他“陳某某”麻花經營者前，“陳麻花”已是陳麻花公司一方在先使用并有一定影響的商業標識。而且，陳麻花公司的法定代表人陳昌銀早在2003年已申請注冊“古鎮陳麻”商標。無論從反不正當競爭法還是商標法保護在先使用、在先申請的商業標識、維護公平競爭的邏輯上，在姓氏加商品名的“陳麻花”未構成“敘述性詞語”或“通用名稱”從而具有先天顯著性的情形下，其他經營者的在后使用顯然是依法應予制止的行為。根據當時有效的反不正當競爭法及司法解釋，只有異地的善意不知情的經營者才有可能主張繼續使用，同在磁器口地域的經營者無論如何都難謂有正當理由使用他人的成名字號及商標。
實際上，至少在重慶地區的企業名稱登記管理中，對“陳麻花”作為在先字號的保護實際上是一直存在的。前文提及的2003-2004年期間注冊的“陳某某麻花店”個體戶中，有主體在重慶市沙坪壩區申請、變更字號時曾嘗試使用“陳麻花”“陳氏麻花”，均因已有“陳麻花”在先字號未獲得登記機關核準，核準字號均為“陳某某麻花店”。有主體還曾嘗試在重慶市其他區申請“陳麻花”字號，亦未被登記機關核準。檢索重慶地區后來注冊的其他麻花經營主體發現，亦無任何一家字號為“陳麻花”。
此外，檢索相關裁判文書可以發現，陳麻花公司曾對其他方申請的“陳麻花”相同或近似商標提出異議或無效申請，并在重慶、浙江等地提起多件訴訟。相關裁判文書顯示，陳麻花公司曾與包括互旺公司、喜火哥公司在內的多個主體有商標侵權、不正當競爭糾紛，陳麻花公司的維權在多個案件中獲得司法機關支持。生效裁判文書認定的相關主體的侵權或不正當競爭行為除涉及“陳麻花”標識的使用外，還包括使用與陳麻花公司一方近似的“陳昌原”、“陳昌江”商標(與“陳昌銀”近似)、產品包裝裝潢、店鋪照片、非物質文化遺產宣傳語等。例如，陳麻花公司2009年-2011年期間使用的一款“陳昌銀麻花”產品包裝裝潢曾被互旺公司摹仿。2013年陳麻花公司在重慶市沙坪壩區法院對互旺公司提起民事訴訟，2013沙民初字第11104號民事判決認定陳麻花公司包裝構成知名商品特有的包裝裝潢，互旺公司包裝與陳麻花公司包裝近似。
以下為判決記載的雙方包裝圖：
(陳麻花公司包裝)
(互旺公司包裝)
是“缺乏顯著性” 還是在先權利之爭?
如上所述，眾多在后使用者競相使用“陳麻花”，給眾多消費者造成、誤導和困擾。從民法典、反不正當競爭法的角度，均屬于對“陳麻花”在先權利人私權的侵犯。
最高法在判決中認為，基于相關公眾對“陳麻花”的認識和當地經營者對“陳麻花”標志的使用狀況等事實，證明本案訴爭商標申請注冊時，“陳麻花"已不能區別具體的麻花商品的生產、經營者，從而發揮商標應有的識別功能，故其構成商標法第十一條第一款第三項其他缺乏顯著特征的標志，不得作為商標注冊。這里所謂“認識”和“使用狀況”是對應判決前面提到的多個商家使用“陳麻花”以及將“陳麻花”作為一種產品名稱的問題。然而，鑒于最高法院判決已認定“陳麻花”并非“產品通用名稱”，那么我們實際可以從一個新的角度思考這個問題——商標申請注冊時存在若干已經使用的商品特有名稱或商標，到底是一個由于多人使用即無法識別從而缺乏顯著性的問題，還是一個孰先孰后的在先權糾紛?
實際上，對于這個問題，商標法有兩個明確的條款解決。
第一個條款，是商標法第32條后半段規定的，如果證明申請人系以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標，則應該予以無效。另一個，則是商標法第59條第三款規定的，如果能證明自己是在他人申請注冊前及實際使用之前使用了商標并產生一定影響，則可以主張在原有范圍內繼續使用。
在第一種情況下，如果在先使用人及時異議或提起無效宣告，搶注人商標予以無效;如果過了5年的，則共存。
在第二種情況下，一個或多個在先的商標使用人只能限定在原有的使用范圍繼續使用即與在后商標注冊人有條件共存;如果仍然難以識別的，則需要“附加適當的區別標識”。換句話說，或者在后注冊商標因在先使用的相對理由歸于無效，或者在沒有或無法提出無效的情況下，這些在先使用并有一定影響的商標使用人只能與商標注冊人共存，并不存在有多個使用人就不具有顯著性的問題。
就“陳麻花”商標而言，商標注冊人系首先使用人，雖然在其提出商標注冊申請時存在其他使用人，但這些使用人既不符合商標法第32條的無效條件，也不具備第59條的繼續使用條件，依法應該停止使用，因此也不存在繼續共同使用的問題。
關于商標法第11條第一款(三)項的“其他缺乏顯著性”在無效宣告階段就已被駁回、一審、二審階段也并未加以討論，只是到了再審階段才在沒有充分展開的情況下成為了判決理由。依照國家知識產權局2021年11月16日發布、2022年1月1日起施行的《商標審查審理指南》規定，此處所指的“缺乏顯著性”，與通用名稱、敘述性詞語無關，指的是“依照社會通常觀念，作為商標使用在指定商品或者服務上不具有商標的顯著特征的標志”。也就是說，這是一個人人都不可以申請注冊的絕對理由。
筆者檢索全國范圍內麻花商品上的姓氏商標發現，截至目前有效的姓氏麻花注冊商標有數十件，其中注冊人地址在重慶的除“陳麻花”外，還有“夏麻花”“梁麻花”“羅麻花”“任麻花”“馬麻花”“喻麻花”等多件。因此，從諸多“姓氏+麻花”的商標獲得注冊的事實來看，“陳麻花”并不屬于缺乏顯著特征的商標。至于后來出現多人共用的問題，其實是一個典型的相對權利沖突，而不是缺乏顯著性這樣一個適用于所有人的絕對障礙，兩者的商標法理和解決程序具有本質的不同。
故事還未結束，或將有后續程序
在眾多姓氏麻花品牌中，由于品質出眾，口味獨特，“陳麻花”一直深受消費者喜愛。相關資料顯示，在出現其他“陳”姓麻花經營者后，“陳麻花”仍保持著快速發展和良好口碑——
2005年CCTV7《致富經》欄目報道了陳昌銀麻花的品牌發展歷程。
“陳麻花”先后獲得“中國名小吃”“重慶名點”“消費者信賴品牌”“重慶市民最熱捧的休閑食品品牌” “消費者最喜愛的重慶商業品牌”等多項榮譽。2011年，“陳昌銀麻花”被授予重慶首批老字號稱號。2016年“陳麻花”傳統制作技藝被列入重慶市級非物質文化遺產項目名錄。2020年陳麻花公司產品被重慶市政府選定為“重慶好禮”外事禮品。……
在筆者看來，“陳麻花”自誕生之日起，始終是一個具有指向性的、可以起到區分商品來源的商標，并不存在“其他缺乏顯著性”的問題。
在最高法院作出判決后，陳麻花公司發布了一則聲明，表示公司正在積極主張相關權利，部分案件將有后續程序。“陳麻花”商標糾紛未來走向如何?值得關注。
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