自行宣傳的產品銷售數額可以作為計算賠償額的依據
——環球影畫(上海)商貿有限公司訴河北滄州千尺雪食品有限公司、景某江、景某松等侵害著作權糾紛案
編者按：
本期“知產視野”刊登環球影畫(上海)商貿有限公司(以下簡稱環球影畫公司)訴河北滄州千尺雪食品有限公司(以下簡稱千尺雪公司)、景某江、景某松、旺仔飲料(廣州)集團有限公司(以下簡稱旺仔公司)、廣東泰牛維他命飲料有限公司(以下簡稱泰牛公司)、江蘇無錫味能食品有限公司(以下簡稱味能公司)侵害“小黃人”卡通形象著作權糾紛案。
環球影業公司(美國)創作的“小黃人”系列電影是影史上票房最高的動畫電影之一。在中國陸續上映后，無論是“小黃人”系列電影還是其衍生品，在市場上均具有極高的知名度，國內影迷對“小黃人”形象的喜愛也不斷加深。然而，隨著“小黃人”卡通形象熱度的增加，市場上開始出現仿冒的情況。本案即為被告仿冒“小黃人”卡通形象，實施侵害“小黃人”卡通形象著作權的糾紛案件。本案主要圍繞被告是否構成著作權侵權以及應如何承擔民事責任等方面進行審理。在賠償額方面，環球影畫公司一審期間明確主張按照侵權人違法所得計算賠償數額，同時提出將涉案作品的合理使用費作為確定賠償數額下限的參考。
《中華人民共和國著作權法》(2010年修正，以下簡稱著作權法)第四十九條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。根據該法的規定，確定侵害著作權的賠償額主要設置了三種方法：第一，根據權利人的實際損失確定賠償數額;第二，根據侵權人的違法所得確定賠償數額;第三，法定賠償。然而，在司法實踐中，由于著作權屬于無形財產，權利人欲證明其因侵權遭受的具體損失，舉證非常困難，且由于違法所得的證據掌握在侵權人手中，侵權人為了隱瞞侵權行為，亦通常不會留下侵權證據，故權利人往往難以取得相關證據。因此，司法實踐中適用法定賠償的方式較多，但在很多案件中，法定賠償50萬元的最高賠償標準明顯過低，對于侵權人來說，完全起不到懲罰的作用。
本案中，環球影畫公司主張按照侵權人的違法所得計算賠償額，其提供的證據主要包括“食品招商網”轉發的文章中宣傳的銷售額及反映侵權人產品利潤率的產品價格表等證據。對于文章宣傳的銷售額，被告辯稱該文章系宣傳軟文，否認銷售額的真實性。對此，法院認為，《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第三十一條規定：“當事人提供的財務賬簿、會計憑證、銷售合同、進出貨單據、上市公司年報、招股說明書、網站或者宣傳冊等有關記載，設備系統存儲的交易數據，第三方平臺統計的商品流通數據，評估報告，知識產權許可使用合同以及市場監管、稅務、金融部門的記錄等，可以作為證據，用以證明當事人主張的侵害知識產權賠償數額。”該規定雖在本案侵權行為發生后公布，但可在本案中參考適用。由于侵權人持有侵權產品銷售數據的相關證據，且有能力提供，卻在法院審理期間未予提交，故法院依據食品招商網發布的文章內容，以及侵權人股東多次在微信朋友圈將該文章作為自行宣傳資料予以轉發等事實，認定侵權人對文章記載的侵權產品銷售數額的真實性予以認可。
最終，二審法院根據侵權人自行宣傳的侵權期間部分時間段的銷售數額，計算得出整個侵權期間的銷售數額，再根據侵權人的產品利潤率，計算出侵權人的違法所得為1600萬元人民幣。由于該數額遠遠超出權利人訴請的500萬元人民幣，且法院還考慮到涉案作品具有較高的知名度和影響力，使用涉案作品應支付合理使用費，侵權人惡意明顯、侵權情節嚴重、拒不履行保全禁令，權利人為制止侵權支出了較多的合理費用等相關因素，最終全額支持了環球影畫公司的訴訟主張。
本案中，法院在侵權人拒不提供侵權產品銷售數據等相關證據的情況下，采納了權利人提出的以侵權人自行宣傳的銷售數額作為基數計算其違法所得的主張，既有效遏制了侵權行為，又維護了權利人的合法權益，取得了良好的法律效果和社會效果，彰顯了審判機關對知識產權嚴格保護的理念。
裁判要旨
被告在產品宣傳冊或其他媒體上公開的經營信息，以及第三方平臺統計的商品流通數據，評估報告，市場監管、稅務、金融部門的記錄等，除明顯不合常理或者被告提供證據推翻外，可以作為證據，用以證明當事人主張的侵權賠償額。
案件信息
一審：
蘇州中院(2019)蘇05知初351號民事判決書
二審：
江蘇高院(2020)蘇知終60號民事判決書
案情摘要
環球影業公司(美國)的“小黃人”系列電影自2010年至2017年陸續公開上映，“小黃人”卡通形象公開發表，并在諸多網絡媒體報道中出現，具有較高的知名度和影響力，其衍生產品涉及多個行業。環球影業公司(美國)授權其全資子公司環球影畫公司使用“小黃人”卡通形象，并進行維權。2017年4月16日，環球影畫公司授權案外人在乳酸菌類飲品等產品上使用“小黃人”卡通形象，許可費標準為每年產品開票額的4%-5%。
2018年4月19日，千尺雪公司法定代表人及股東景某江將與“小黃人”卡通形象近似的“益小瓶”卡通形象登記為個人美術作品，并在其生產、銷售的“旺仔鈣鐵鋅益小瓶”等五款乳酸菌類產品上使用了與“小黃人”卡通形象近似的圖案。同時，在該類產品上使用泰牛公司許可、旺仔公司轉許可千尺雪公司使用的“旺仔”商標，并標注旺仔公司為商標授權商。
千尺雪公司自2018年推出“益小瓶”系列產品后，生產、銷售規模龐大，線上、線下銷售商眾多，涉及全國22個省(自治區、直轄市)的153個市縣，并多次參加在四川成都、河南鄭州、江蘇南京、陜西西安等多地舉辦的全國性食品展銷會，并在線上通過食品招商網站等渠道推廣、銷售涉案產品。千尺雪公司在推廣、銷售涉案產品的過程中，使用了景某江提供的版權登記證書及旺仔公司、泰牛公司提供的《商標使用許可授權書》。
2018年5月，食品招商網發布了《引爆市場動銷，熱銷商超、母嬰、特通渠道，這款兒童飲品經銷商千萬不能錯過》的文章，并在其微信公眾號轉發，文中記載“產品上市以來，迅速走俏市場，創造了3個月地區銷售1500萬元，單品破25萬件的銷售奇跡”，文中附有千尺雪公司股東景某松銀行賬戶收取幾萬到十幾萬不等款項的轉賬記錄，還附有招商咨詢電話及微信二維碼等信息，千尺雪公司董事及股東景某祥在其微信朋友圈多次轉發該文章。味能公司在其經營的實體店和網店均銷售了涉案產品。
一審判決前，泰牛公司、旺仔公司法定代表人及住所地相同，泰牛公司原系旺仔公司的唯一股東，2019年9月，旺仔公司股東變更為景某亭等自然人，而景某亭系千尺雪公司的銷售總監。千尺雪公司與泰牛公司、旺仔公司自2016年即存在合作關系，2017年，千尺雪公司以與泰牛公司“聯合推出”的名義推廣、宣傳旺仔品牌系列產品，2018年，千尺雪公司發布的新年賀禮公告中標注有“旺仔”商標。
環球影畫公司向蘇州中院提起訴訟，在立案時申請行為保全措施，并請求法院判令千尺雪公司等六被告立即停止侵權行為，千尺雪公司、景某江、景某松、旺仔公司、泰牛公司共同賠償其經濟損失及合理費用等共計500萬元并消除影響，味能公司賠償其經濟損失及合理費用等共計10萬元。
法院認為
蘇州中院一審認為：
涉案五款被訴侵權產品使用的被訴侵權形象與涉案“小黃人”美術作品相比，雖有局部微小差別改動，但包括了涉案美術作品“小黃人”卡通形象的眾多主要獨創性特征，可認定構成實質性相似。千尺雪公司未經著作權人許可，在被訴侵權產品上使用涉案美術作品，制造、銷售、宣傳及推廣被訴侵權產品，侵害了涉案美術作品的復制權和發行權。景某江、景某松為千尺雪公司被訴侵權行為提供便利，泰牛公司、旺仔公司與千尺雪公司也具有密切的利益合作關系，故景某江、景某松、泰牛公司、旺仔公司應與千尺雪公司構成共同侵權，承擔連帶侵權責任。綜上，一審法院判決千尺雪公司等停止侵權，并在綜合考慮侵權人違法所得及環球影畫公司遭受許可費損失等因素的基礎上，全額支持環球影畫公司的訴訟主張。
一審判決后，千尺雪公司、景某江、景某松、旺仔公司、泰牛公司向江蘇高院提起上訴。
江蘇高院二審認為：
一、景某江、景某松、旺仔公司、泰牛公司與千尺雪公司構成共同侵權
景某江系千尺雪公司的法定代表人、股東，其將與“小黃人”卡通形象近似的作品登記在個人名下，將版權登記證書提供給公司用于侵權產品的銷售及推廣，景某松作為千尺雪公司的董事及股東，將個人銀行賬戶用于收取侵權產品的貨款，二人為公司實施侵權行為提供幫助及便利條件，與千尺雪公司構成共同侵權。旺仔公司、泰牛公司與千尺雪公司系關聯公司，兩公司許可千尺雪公司在侵權產品上使用“旺仔”商標，獲得商標許可使用費并得以推廣“旺仔”商標，卻未能對千尺雪公司使用該商標的產品侵害涉案作品著作權的行為盡到合理注意的監督義務，故與千尺雪公司構成共同侵權。
二、一審判決景某江、景某松、旺仔公司、泰牛公司與千尺雪公司賠償環球影畫公司經濟損失及合理費用500萬元人民幣并無不當
著作權法第四十九條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條規定，人民法院在確定賠償數額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為的性質、后果等情節綜合確定。
本案中，環球影畫公司一審期間明確主張按照侵權人違法所得計算賠償數額，同時提出將涉案作品的合理使用費作為確定賠償數額下限的參考。二審法院認為一審判決確定的賠償數額并無不當，具體理由如下：
首先，千尺雪公司的違法所得數額超過一審判賠的500萬元。
第一，千尺雪公司一、二審期間均未提交有效證據證明涉案被訴侵權產品的實際銷售額，在此情況下，環球影畫公司主張以其公證保全的“食品招商網”微信公眾號轉發的該網站2018年5月17日發布的“引爆市場動銷，熱銷商超、母嬰、特通渠道，這款兒童飲品經銷商千萬不能錯過”的文章用以證明被訴侵權產品的銷售數額，該文章的內容為“產品(旺仔鈣鐵鋅益小瓶)上市以來，迅速走俏市場，創造了3個月地區銷售1500萬，單品破25萬件的銷售奇跡”，文中附有景某松銀行賬戶收取幾萬到十幾萬不等款項的轉賬記錄，還附有招商咨詢電話(微信同號)“景總：13343275303”及微信二維碼等信息，千尺雪公司董事及股東景某祥微信朋友圈轉發了該文章。從文章所附千尺雪公司信息及景某祥轉發的情況，可認定千尺雪公司對該文章的真實性予以認可。故一審法院以此數據作為參考估算千尺雪公司“旺仔鈣鐵鋅益小瓶”產品自2018年3月上市至一審行為保全禁令裁定送達之日2019年7月5日近16個月的銷售額為8000萬元，并無不當。且2020年6月3日一審開庭時，阿里巴巴1688網站仍有5家店鋪銷售“旺仔鈣鐵鋅益小瓶”產品，而該產品的保質期僅為9個月，據此可推定千尺雪公司生產、銷售該款侵權產品的行為至少持續至2019年9月，共18個月時間，而一審法院對其銷售額僅計算至2019年7月，已就低進行認定。
第二，根據環球影畫公司到千尺雪公司公證取證的“旺仔鈣鐵鋅益小瓶”產品價格表等證據反映該侵權產品的利潤率超過20%，以千尺雪公司“旺仔鈣鐵鋅益小瓶”產品16個月的銷售額8000萬元計算，其利潤可達1600萬元。而本案被訴侵權產品共有五款，除“旺仔鈣鐵鋅益小瓶”外，千尺雪公司還生產、銷售“貴益多”“眼鏡人”等侵權產品，且其實際銷售被訴侵權產品的時間超出16個月，故千尺雪公司因侵權所獲得的違法所得數額應多于1600萬元，遠遠超出一審判決確定的500萬元的賠償數額。
其次，在確定本案賠償數額時，還應考慮到涉案作品具有較高的知名度和影響力，使用涉案作品應支付合理使用費，侵權人惡意明顯、侵權情節嚴重、拒不履行保全禁令，權利人為制止侵權支出了較多的合理費用等相關因素。一是涉案作品的類型。作品類型不同，被侵害的情形就可能有所不同，給權利人造成的損害也會有所區別。本案中，涉案作品源自于高票房《神偷奶爸》系列電影，具有極高的知名度和影響力，其衍生產品涉及諸多行業，與眾多知名品牌均有合作關系，具有較高的市場價值。因此，侵權行為給權利人造成的損害較大。二是涉案作品的合理使用費。按權利人授權案外人使用涉案作品的許可費標準計算，侵權人生產、銷售侵權產品應向權利人交納的許可費超過500萬元人民幣。三是侵權人惡意侵權且侵權行為的情節、后果均較為嚴重。其生產、銷售多款侵權產品，規模大、范圍廣，在宣傳、推廣時明顯具有利用涉案美術作品的藝術價值及知名度的主觀惡意。而且，在一審行為保全禁令裁定送達后，侵權人仍在生產、銷售、推廣、宣傳侵權產品。四是本案侵權事實復雜、取證難度較高、訴訟工作量較大，權利人為制止侵權支出包括律師費、公證費、取證費等費用較高。
綜上，在千尺雪公司的違法所得數額遠遠超出環球影畫公司訴請的500萬元人民幣的前提下，二審法院綜合考慮涉案作品的類型，合理使用費，侵權行為的性質、情節、后果以及環球影畫公司為制止侵權所支付的合理費用等相關因素，認定一審法院判決五被告共同賠償環球影畫公司經濟損失及合理費用共計500萬元人民幣并無不當。
一審判決
千尺雪公司、景寶江、景樹松、旺仔公司、泰牛公司、味能公司立即停止侵害涉案美術作品“小黃人”卡通形象著作權的行為;千尺雪公司、景寶江、景樹松、旺仔公司、泰牛公司賠償環球影畫公司經濟損失及合理費用共計500萬元;味能公司賠償環球影畫公司經濟損失及合理費用共計10萬元;千尺雪公司、景寶江、景樹松、旺仔公司、泰牛公司刊登公告，消除影響等
一審合議庭：管祖彥 任小明 林銀勇
二審判決
駁回上訴，維持原判
二審合議庭：史蕾 劉莉 張長琦
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