原標題：知識產權侵權訴訟中刷單的法律認定
本文中，筆者認為，基于知識產權權利的特殊性，刷單行為雖然沒有形成侵權產品的實際銷售，不會導致權利人的直接損失，但仍然可能帶來權利人的間接損失。這種間接損失主要包括以下幾方面：一是銷量流失，二是價格侵蝕，三是商譽下降。所以，即使扣除刷單數，在確定賠償額時也應當考慮權利人的間接損失，以提升賠償額的合理性和準確性。
隨著網絡購物的興起，電商平臺的商家因為涉嫌銷售侵害他人擁有知識產權的商品而引發訴訟的案件日益增多。與線下銷售不同的是，商家在平臺上進行的線上銷售均會顯示某款商品的具體銷售數量。因此，權利人在訴訟中主張賠償數額時，一般會提供被訴侵權人經營的網店上公布的銷售數據作為主張賠償的重要依據之一。而被訴侵權人在訴訟中經常會提出一個關于侵權產品銷售數量的抗辯，即網店對外所公布的銷售數量實際上是刷單形成的。在知識產權侵權案件中，化妝品、服裝、食品行業等特別容易存在刷單行為，被訴侵權人往往主張電商平臺記錄的銷售量大部分為刷單數據，真實銷售量遠小于顯示銷售量，從而要求法院在確定賠償數額時應將刷單數量從銷售總量中扣除。
所謂刷單，并非一個法定概念，一般指電商平臺的商家付款請人假扮顧客，通過虛構或隱瞞交易事實、規避或惡意利用信用記錄規則等不正當方式，獲取虛假的商品銷量、店鋪評分、信用積分、商品評論或成交金額等，以提升網店的銷量和排名，從而吸引更多顧客光臨的作弊行為。這種虛構交易數量的行為為電子商務法所明令禁止。
司法實踐中，對于知識產權侵權訴訟中如何看待刷單問題以及刷單是否影響賠償數額的確定觀點不一。有觀點認為，網店經營者應當對其對外公布的銷售數量負責，不管是否刷單，可直接以公布的數據來認定實際銷售數量。主要理由是即使被告的刷單行為屬實，作為被告的一種經營策略，刷單是為了通過虛構交易滿足一定的經營意圖，獲取更高的商業排名、信用度和用戶訪問量。刷單形成的虛假交易量，明顯違背誠實信用原則和合法經營理念，影響網絡用戶的真實選擇，減損市場競爭者的誠實勞動價值，擾亂公平有序的網絡營商環境，不應被鼓勵和提倡。被告在選擇刷單方式牟取不當利益的同時，亦應承擔其可能產生的商業風險和法律責任。故不應支持被告主張在損失賠償計算中扣除刷單部分。
筆者認為，前述觀點值得商榷。刷單的不誠信行為雖然對消費者造成誤導，破壞了公平競爭的市場秩序，但該行為本身的可責難性，不能當然地在確定賠償數額時得出對被告不利的論斷。根據法律規定，知識產權侵權賠償主要以權利人實際損失或侵權獲利作為確定賠償額的方式，在損失及獲利均無法查明的情況下還可以適用法定賠償的方式確定賠償額。權利人的商譽高低、侵權具體情節及主觀惡意大小可以作為法定賠償的參考依據。所以，賠償額的確定仍然是以最大限度還原真實的銷量情況及侵權情節為重要依據。因此，若被告確有證據證明相關交易數量系刷單而來，則在確定賠償數額時應當予以扣除，從而體現審判的公平公正，否則有違以證據為基礎認定事實的基本審理原則。
在最高人民法院2017年發布的第16批指導性案例第87號《郭明升、郭明鋒等假冒注冊商標案》中，裁判要點明確指出：“假冒注冊商標犯罪的非法經營數額、違法所得數額，應當綜合被告人供述、證人證言、被害人陳述、網絡銷售電子數據、被告人銀行賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統記錄、被告人等所作記賬等證據認定。被告人辯解稱網絡銷售記錄存在刷信譽的不真實交易，但無證據證實的，對其辯解不予采納。”該案雖為刑事案件，但對于知識產權民事侵權案件中如何認定刷單問題同樣具有指導意義。有觀點擔心如果采用確定賠償額時扣除刷單數量的做法，可能縱容這種不誠信行為。實際上，刷單行為本身的違法性可以交由市場監督管理部門通過行政手段進行規制和處理，而且各個電商平臺本身也制定了對虛假刷單行為的制裁措施，一經查實存在刷單行為，商家將付出高昂的代價，因此可以達到規制的目的。
司法裁判中，對于刷單的審查，亦應遵循“誰主張誰舉證”的原則，并且在證據的審核上應當從嚴掌握。即被告如果主張存在刷單行為，則應當由其對是否存在刷單事實進行證明。實踐中，由于電商平臺往往對刷單設有技術防控措施，對查實的刷單行為有嚴格的懲罰制度，因此賣家的刷單需要從訂單支付、快遞發貨等環節做得相當逼真方能完成。這也導致被告自證刷單在舉證上存在很大困難。對于侵權人僅辯稱網絡刷單行為是網絡銷售常態，銷售量、評價數量等數值均為虛假，但無法提供證據或提供的證據不足以證明的，目前各地法院的觀點一致，均不認可網絡刷單的辯解。
實踐中，被告為了證明存在刷單行為，主要會提供網頁銷售記錄、聊天記錄、銀行匯付款記錄等系列證據來佐證。僅憑某一項單一證據往往無法證實被告的主張。一般來說，經法院審核，如果被告提供的網頁銷售記錄、交易相對方信息(如支付寶等詳細信息)、銀行匯付款記錄(被告匯款給刷客)、網絡聊天記錄等證據在時間、對象、數量、金額上吻合，且網頁銷售記錄、銀行匯付款記錄與被控侵權產品成交記錄一一對應，使刷單事實達到了高度可能性程度，足以讓裁判者內心確信的，那么在確定侵權的情況下，可以扣除賣家虛假交易部分的銷量，以實際銷量來認定網上的銷售數量從而作出賠償數額的判決。
另外，筆者認為，基于知識產權權利的特殊性，刷單行為雖然沒有形成侵權產品的實際銷售，不會導致權利人的直接損失，但仍然可能帶來權利人的間接損失。這種間接損失主要包括以下幾方面：一是銷量流失，二是價格侵蝕，三是商譽下降。所以，即使扣除刷單數，在確定賠償額時也應當考慮權利人的間接損失，以提升賠償額的合理性和準確性。
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