原標題：計算機軟件著作權的侵權判斷
計算機軟件著作權的侵權判斷，仍然應當遵循“接觸加實質性相似”的標準，源代碼比對并非計算機軟件著作權侵權判斷的必備條件和必須環節。
計算機軟件著作權的侵權判斷
——(2020)最高法知民終209號
關鍵詞
計算機軟件 著作權 侵權 舉證責任 源代碼
基本案情
上訴人北京君意東方電泳設備有限公司(以下簡稱君意公司)與被上訴人北京東方瑞利科技有限公司(以下簡稱瑞利公司)侵害計算機軟件著作權糾紛案中，涉及名稱為“JY-C系列電泳儀程序97-03”的計算機軟件(以下簡稱涉案軟件)。
君意公司認為，瑞利公司未經許可復制君意公司享有著作權的涉案軟件源代碼并將代碼集成在電泳儀設備上對外銷售，侵害了君意公司的計算機軟件著作權，故向北京知識產權法院(以下簡稱一審法院)提起訴訟，請求判令瑞利公司停止侵害并賠償經濟損失及合理開支。
一審法院認為，君意公司未提交充分證據證明瑞利公司DYY-6C型電泳儀中的軟件源代碼與涉案軟件的源代碼構成實質近似，判決駁回君意公司的訴訟請求。
君意公司不服，向最高人民法院提起上訴，主張一審法院舉證責任分配不當，君意公司已經舉證證明瑞利公司對涉案軟件具有實質接觸、瑞利公司侵權軟件與涉案軟件具有一致性;瑞利公司經一審法院責令無故不提交被訴侵權軟件的源代碼，應由瑞利公司承擔相應的舉證責任。
最高人民法院于2020年11月20日裁定撤銷原判，發回一審法院重審。
裁判意見
最高人民法院二審認為，在計算機軟件著作權侵權糾紛中，源代碼的比對并非判斷被訴侵權軟件是否侵害權利軟件著作權的必備條件和必須環節，計算機軟件著作權的侵權判斷仍然應當遵循“接觸加實質性相似”的侵權判斷標準。
根據“誰主張、誰舉證”的原則，首先應由提起侵權訴訟的原告承擔接觸加實質性相似的舉證責任。
在原告提交的證據能夠初步證明侵權成立的情況下，如被告并未提交相反證據或者提交的相反證據不足以推翻侵權認定的，被告應當承擔相應的侵權責任。
本案中，瑞利公司的法定代表人曾任職于君意公司的開發或技術部門，從事開發或技術研發工作。
一審法院經組織雙方對君意公司的JY-600C型電泳儀與瑞利公司的電泳儀的操作界面比對后認定，瑞利公司的電泳儀運行后在電壓、電流、電功率的取值范圍及調節方式、時間設定頁上均與君意公司的電泳儀相同。
就權利人君意公司而言，其難以獲取被訴侵權軟件的源程序，在其已證明瑞利公司對涉案軟件具有接觸可能性以及兩款軟件的可視化內容相同，特別是二者在瑕疵顯示上亦相同的情況下，君意公司已在其舉證能力范圍內盡到了初步的舉證責任。
此時，如被訴侵權人瑞利公司認為其不構成侵權，則應提供相反證據證明其主張。
一審法院在訴訟中曾責令瑞利公司提交被訴侵權軟件的源代碼，但瑞利公司稱該源代碼系從朋友處取得，現已無法聯系上提供人，故不能提交源代碼。
在君意公司已證明瑞利公司對涉案權利軟件具有接觸可能性以及兩款軟件的可視化內容相同的情況下，一審法院仍以瑞利公司未提交被訴侵權軟件源代碼為由，認為君意公司未提交充分證據證明二者的源代碼構成實質近似，從而駁回君意東方公司的訴請請求，屬于對舉證責任的分配不當。
附：裁定書
中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2020)最高法知民終209號
上訴人(原審原告)：北京君意東方電泳設備有限公司。
法定代表人：黃志春，該公司董事長。
委托訴訟代理人：申默，該公司員工。
委托訴訟代理人：李福來，北京市中策律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)：北京東方瑞利科技有限公司。
法定代表人：張文剛，該公司經理。
委托訴訟代理人：張鵬，寧夏寧和律師事務所律師。
委托訴訟代理人：宋彤，北京宇昂律師事務所律師。
上訴人北京君意東方電泳設備有限公司(以下簡稱君意東方公司)因與被上訴人北京東方瑞利科技有限公司(以下簡稱東方瑞利公司)侵害計算機軟件著作權糾紛一案，不服北京知識產權法院于2019年10月31日作出的(2017)京73民初446號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月25日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結。
君意東方公司上訴請求：1.撤銷原審判決，發回原審法院重審或改判支持君意東方公司原審全部訴訟請求;2.東方瑞利公司承擔本案訴訟費用。事實和理由：(一)原審法院程序違法。1.原審法院依法向東方瑞利公司登記的住所地和實際經營地多次送達開庭傳票，東方瑞利公司無故拒收法庭傳票，拒絕到法庭參加庭審。2018年6月5日，原審法院組織開庭，東方瑞利公司無故缺席案件庭審;2018年10月9日，原審法院再次組織開庭，東方瑞利公司到庭參加。原審法院不顧之前已結束的庭審程序，重新開庭審理，違反法定程序，嚴重浪費司法資源。2.本案一審適用普通程序，依法應于六個月內審結，但從本案一審2017年6月3日立案至2019年10月31日作出原審判決共兩年四個月，超過法定審限。(二)君意東方公司已就東方瑞利公司對君意東方公司計算機軟件具有實質接觸、東方瑞利公司侵權軟件與君意東方公司軟件具有一致性履行舉證義務。君意東方公司在原審中提交了雙方的軟件載體，并向法庭提交君意東方公司的源程序。在原審開庭過程中經過比對，雙方的產品在硬件結構方面(包括電子線路原理、印刷線路板排版、電子元器件選擇、變壓器結構、按鍵數量的排列和掃描方式等等)和軟件屬性等方面完全一致。同時，因本案系計算機軟件著作權糾紛，技術性較強，案件審理過程中，君意東方公司申請由法院指派技術調查官對侵權軟件和君意東方公司軟件進行比對，或由專業鑒定機構進行鑒定，但原審法院均未同意。(三)原審法院舉證責任分配錯誤。原審法院責令東方瑞利公司提供源代碼的情況下，東方瑞利公司無故不向法院提供，導致本案無法對源代碼進行比對或鑒定，應當由東方瑞利公司承擔相應的舉證責任，原審法院判令君意東方公司承擔舉證責任系錯誤分配舉證責任。在東方瑞利公司不提供源程序的情況下，君意東方公司無法通過任何技術手段讀取對方的源程序，因此不應當由君意東方公司承擔舉證責任。
東方瑞利公司辯稱：根據侵權行為構成要件及舉證責任分配原則，君意東方公司應當初步舉證侵權行為及因果關系，在其未完成初步舉證責任時應當承擔舉證不能的法律后果。原審判決認定事實清楚、適用法律正確。
君意東方公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2017年6月3日立案受理。君意東方公司起訴請求：1.東方瑞利公司立即停止就侵害君意東方公司著作權的計算機軟件的復制、發行行為;2.東方瑞利公司賠償君意東方公司經濟損失394098.36元;3.東方瑞利公司支付君意東方公司為制止侵權行為支出的律師費、公證費、設備費，共計14520元。
東方瑞利公司原審辯稱：東方瑞利公司并未對涉案的軟件進行投入銷售、使用，君意東方公司主張的經濟損失及合理開支沒有依據，且金額過高，故不同意君意東方公司的全部訴訟請求。
原審法院認定事實：2009年6月16日，國家版權局向君意東方公司頒發《計算機軟件著作權登記證書》。軟件名稱為“JY-C系列電泳儀程序97-03”，權利取得方式為原始取得，權利范圍為全部權利，開發完成日期為2006年6月6日，首次發表日期為2006年6月8日。
2009年10月21日，國家版權局向君意東方公司頒發《計算機軟件著作權登記證書》。軟件名稱為“三恒多用途電泳儀程序V1.0”，權利取得方式為原始取得，權利范圍為全部權利，開發完成日期為2003年1月15日，首次發表日期為2003年1月17日。
2007年5月30日至2010年6月30日、2010年12月11日至2011年12月11日，東方瑞利公司的法定代表人張文剛曾任職于君意東方公司的開發或技術部門，從事開發或技術研發工作。
2017年5月4日，君意東方公司在東方瑞利公司的淘寶店鋪公證購買一臺DYY-6C雙穩定時電泳儀，支付金額2190元。該電泳儀在淘寶店鋪中顯示的交易成功數量為0.
原審庭審中，將君意東方公司的JY-600C型電泳儀與公證購買的電泳儀的操作界面進行比對，結果如下：打開君意東方公司的電泳儀，屏幕顯示君意牌，電壓數值范圍1-600伏，電流數值范圍1-500毫安，功率數值范圍1-300瓦，可以手動逐一設定數值，可以保存參數組合，并且可以調用保存的參數組合，可以實現在實驗中固定的參數值。時間數值范圍99小時99分鐘，可以逐一按分鐘設定。打開東方瑞利公司的電泳儀，沒有品牌顯示，但是電壓、電流、電功率的取值范圍及調節方式均與君意東方公司的電泳儀相同，時間設定頁相同。
原審庭審中，合議庭責令東方瑞利公司將被訴侵權軟件的源代碼提交至法院。東方瑞利公司稱該源代碼系從朋友處取得，現已無法聯系上提供人，故不能提交源代碼。
原審另查明，君意東方公司為本案支付公證費2330元、律師費10000元。
上述事實，有君意東方公司提交的計算機軟件著作權登記證書、公證書、發票、勞動合同以及庭審筆錄等在案佐證。
原審法院認為，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。本案中，君意東方公司主張東方瑞利公司DYY-6C型電泳儀中的軟件源代碼侵害其軟件源代碼的著作權，但其并未提交充分證據證明二者的源代碼構成實質近似，故對其關于東方瑞利公司侵權并賠償經濟損失和合理支出的主張，缺乏事實依據，原審法院不予支持。
原審法院判決：駁回君意東方公司的全部訴訟請求。案件受理費7429元，由君意東方公司負擔。
本院二審期間，君意東方公司為證明其主張，提供了以下19份證據：
證據1：東方瑞利公司法定代表人張文剛簽署的《悔過書》;證據2：東方瑞利公司法定代表人張文剛在君意東方公司處任職期間簽署的《技術崗位協議書》;證據3：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2007年8月10日簽署的《新C系列電泳儀整機組裝分工說明》;證據4：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2007年8月10日簽署的《雙恒系列電泳儀整機組裝分工說明》;證據5：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2009年11月至2012年12月期間簽署的JY-600C圖紙和工藝流程;證據6：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2008年11月27日簽署的《04S系列拍攝系統安裝調試規范》;證據7：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2009年11月18日簽署的《凝膠成像機箱改進要求》;證據8：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2007年6月18日向君意東方公司出具的借用JY-06產品的借條;證據9：東方瑞利公司法定代表人張文剛于2007年11月16日向君意東方公司出具的借用照膠臺產品的借條;證據10：證言書。
以上證據1-10證明張文剛聲稱在君意東方公司就職時與涉案產品無關的陳述不屬實，張文剛在君意東方公司工作期間系在技術部門工作，工作內容包括電泳儀產品的組裝、調試、技術文件整理等，工作期間長期接觸涉案轉件的相關產品，對涉案軟件具有實質性接觸，具有主觀惡意。
證據11：君意東方公司軟件產品JY-600C與被訴侵權軟件DYY-6C操作界面流程對比詳解;證據12：君意東方公司官方網站對JY-600C的性能宣傳截圖;證據13：公證書中東方瑞利公司在淘寶網站對被訴侵權軟件的性能宣傳截圖;證據14：其他廠商官方網站對同類產品的性能宣傳截圖;證據15：涉案軟件產品JY-600C與被訴侵權軟件DYY-6C顯示錯誤和瑕疵詳解。
以上證據11-15證明涉案軟件與被訴侵權產品的功能、屬性、特征完全相同，二者錯誤及瑕疵也一致，且與其他廠家的產品完全不同，二者已構成實質性相似。
證據16：東方瑞利公司法定代表人發給君意東方員工李文娟的短信。證明張文剛已默認本案侵權事實。
證據17：使用涉案軟件產品JY-600C的重點實驗室照片;證據18：君意東方公司獲取的自主創新獎證書;證據19：刊有君意東方公司法定代表人黃志春人物專訪的《分析儀器》雜志2015年1號。
以上證據17-19證明君意東方公司科技、創新實力強，在業界具有較高的影響力，涉案軟件產品具有高知名度。
東方瑞利公司的質證意見為：證據1：認可該證據為張文剛本人所寫，不認可其關聯性及合法性，不認可其證明目的。證據僅是君意東方公司起名為“悔過書”，但該證據通篇沒有這三個字。該份證據通篇沒有與涉案軟件有關的信息，且其間呈現因雙方親屬關系帶來的緊張情緒，所述的時間距今亦久遠。證據2：認可其中張文剛本人簽字的真實性，不認可關聯性，不認可該份證據的證明目的，無法證明張文剛與涉案軟件的實質性接觸。不認可該協議部分內容的合法性，張文剛從未簽訂競業限制協議，該協議書中約定違反《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條及二十五條的規定。證據3、證據4：認可其真實性、合法性。不認可關聯性，該份證據顯示的均為硬件及外包裝打包性的內容，且雙恒系列與新C系列不僅不同也與本案無關。不認可證明目的，編制人為張文剛并不能夠證明技術崗位工作內容涉及 “研究開發”實質接觸“涉案軟件”。證據5：認可其真實性、合法性。該證據恰恰表明了張文剛并未參與過涉案軟件的工作，圖紙和工藝流程與軟件方面不能混為一談。不認可該份證據與本案的關聯性，該證據與涉案軟件研究開發無關。不認可該份證據的證明目的。證據6：認可其真實性、合法性。不認可關聯性，該證據僅為一個產品的物理使用說明，04S系列拍攝系統與涉案軟件研究開發無關。不認可該份證據的證明目的。證據7：認可其真實性、合法性。不認可關聯性，與涉案軟件研究開發無關。該證據是與電泳儀完全不同的兩類產品，雖有張文剛本人的簽字，但該產品是君意東方公司的其他類產品，且根據其內容的描述僅是對外觀及尺寸的建議性的方案，張文剛并不能決定最終的審核和批準。不認可證明目的，無法推導出與涉案軟件有任何關聯以及實質性接觸，也無法推導出君意東方公司主張的具有主觀惡意性。證據8、9：認可其真實性、合法性。不認可關聯性，照膠臺與JY06型產品與本案無關。不認可該份證據的證明目的，無法推導得出該證據證明的與涉案軟件有任何關聯以及實質性接觸。證據10：該些證人均是君意東方公司的在職員工，存在嚴重利害關系。三人出具書面證言的時間均為2018年10月12日，且閆**、劉**證言的第2段除了第一句略有不同外其他完全一致，故該證據不具有客觀真實性。不認可該證據的證明目的、證明效力。證據11：對于操作界面流程對比的真實性、合法性、關聯性認可。不認可操作界面流程對比的部分證明內容，在操作流程中君意東方公司開機有“君意”LOGO的顯示界面，東方瑞利公司沒有任何的開機界面顯示直接進入系統相對更省時備機狀態更優化，如電腦或手機開機原理類似。對于產品功能、基本屬性、操作流程、軟件特征均是電泳儀產品的一般特性基本特征，并非區別性顯著特征。該些要素僅是區別產品性質的特征，即區別是電泳儀產品還是其他類的電子產品。證據12-14：對證據12-14的真實性、合法性、關聯性認可，不認可其證明內容。經對比并非如君意東方公司所述的是“完全一樣”，如輸出指標等。同時在君意東方公司提交的全英文美國產品中液晶屏像素(128×64)也與君意東方公司的產品一致，北京六一儀器廠的產品在輸出范圍中(1-300W)也與君意東方公司輸出范圍一致。性能宣傳僅是電泳儀該類產品具有的使用及適用特性，相關參數一致并不能推導出軟件侵權的事實。證據15：對證據15的真實性、合法性、關聯性認可。不認可該證據的證明內容，理由如下：君意東方公司所謂的電泳儀的顯示錯誤和瑕疵，是當時的市場慣例以及當時技術限制所致。關于君意東方公司所稱的軟件錯誤1：0#文件是當時就是這么設計的，0號文件為自動存儲記憶備份功能，是存儲備份用戶上次使用的數據，是每次必須儲存備份的，并不是君意東方公司所說的0號文件存儲單元有時會被其他內容覆蓋。關于君意東方公司所稱的軟件錯誤2：東方瑞利公司的定時范圍為1-99小時59分鐘，也即最大到99小時59分鐘，如此設計是考慮到客戶一般實驗用定時的話也就2-3小時，設計大了沒有任何用處，如客戶有特殊要求，可以支持定制。關于君意東方公司所稱的軟件瑕疵1：既然客戶自己設定了時間，客戶自己清楚自己定的時間，就無需再進行顯示。關于君意東方公司所稱的軟件瑕疵2：由于當時技術壁壘，當時技術問題無法實現優化，現在的技術手段是可以優化完善的，如君意東方公司的E系列來說，即是C系列的換代產品，顯示是雙核處理器的智能控制，兩個系列相差幾年的時間，運算能力及技術均有所提高，也是C系列和E系列無法相提并論的。綜上，顯示界面是人機對話表現形式，君意東方公司主張的是軟件著作權侵權，是否構成實質性相似，應該就源代碼進行對比鑒定予以判斷是否構成侵權。不認可證據11-15的證明目的，根據該組證據證明內容，無法認定或推導出東方瑞利公司的產品系侵權產品，在東方瑞利公司能夠提供產品的源程序時，不能以產品功能屬性特征等同類產品的一般特征予以認定，而應以原程序的代碼是否實質性相似予以判斷。證據16：不認可客觀真實性，該證據缺乏完整性。認可合法性;不認可關聯性，該證據僅表明了張文剛與君意東方公司員工之間矛盾激化;不認可該份證據的證明目的。證據17-19：該組證據中實驗室照片以及2009、2010、2013的證書和人物訪談，真實性、合法性東方瑞利公司無法核實，不認可其與本案的實質關聯性，與本案訴爭無關。該組證據無法體現其投入大量技術成本以及多個實驗室使用的證明內容以及是否有人物專訪也與爭議不具有關聯性。不認可該組證據的證明目的，其是否具有較高影響力涉案產品是否具有很高知名度，與本案是否構成侵權并無實質關系。
東方瑞利公司為證明張文剛從未認可侵權事實，未自認侵權行為，更未對賠償金額提出異議，向本院提交了張文剛與君意東方員工李**短信對話的完整截圖。
君意東方公司對東方瑞利公司提交的上述證據的質證意見為：對該證據的真實性、合法性、關聯性予以認可。對證明目的不予認可，該短信記錄進一步印證張文剛與君意東方公司之間曾經存在勞動關系，因其侵犯君意東方公司利益被開除并被提起訴訟，張文剛擔心被判決承擔民事責任因而威脅公司工作人員李**。
二審中，本院責令東方瑞利公司限期提交被訴侵權軟件源代碼，東方瑞利公司提交了載有源代碼的光盤三份用以比對被訴侵權軟件與權利軟件是否構成相同或者實質性相似，并表示不同意將光盤直接交由君意東方公司進行質證。
本院認為，本案的爭議焦點問題是：君意東方公司是否已盡到證明被訴侵權軟件侵害了涉案軟件著作權的舉證責任。
《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規定，“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。”
在計算機軟件著作權侵權糾紛中,源代碼的比對并非判斷被訴侵權軟件是否侵害權利軟件著作權的必備條件和必須環節，計算機軟件著作權的侵權判斷仍然應當遵循接觸加實質性相似的侵權判斷標準。根據“誰主張、誰舉證”的原則，首先應由提起侵權訴訟的原告承擔接觸加實質性相似的舉證責任。在原告提交的證據能夠初步證明侵權成立的情況下，如被告并未提交相反證據或者提交的相反證據不足以推翻侵權認定的，被告應當承擔相應的侵權責任。
本案中，原審法院已查明，東方瑞利公司的法定代表人張文剛曾在2007年5月30日至2010年6月30日、2010年12月11日至2011年12月11日期間任職于君意東方公司的開發或技術部門，從事開發或技術研發工作。原審法院經組織雙方對君意東方公司的JY-600C型電泳儀與公證購買的東方瑞利公司的電泳儀的操作界面比對后認定，東方瑞利公司的電泳儀運行后在電壓、電流、電功率的取值范圍及調節方式、時間設定頁上均與君意東方公司的電泳儀相同。就權利人君意東方公司而言，其難以獲取被訴侵權軟件的源程序，在其已證明東方瑞利公司對涉案軟件具有接觸可能性以及兩款軟件的可視化內容相同，特別是二者在瑕疵顯示上亦相同的情況下，君意東方公司已在其舉證能力范圍內盡到了初步的舉證責任。此時，如被訴侵權人東方瑞利公司認為不構成侵權，則應提供相反證據證明其主張。原審法院在訴訟中曾責令東方瑞利公司提交被訴侵權軟件的源代碼，但東方瑞利公司稱該源代碼系從朋友處取得，現已無法聯系上提供人，故不能提交源代碼。本院認為，在君意東方公司已證明東方瑞利公司對涉案專利具有接觸可能性以及兩款軟件的可視化內容相同的情況下，原審法院仍以東方瑞利公司未提交被訴侵權軟件源代碼為由，認為君意東方公司未提交充分證據證明二者的源代碼構成實質近似，從而駁回君意東方公司的訴請請求，屬于對舉證責任的分配不當。
二審期間，本院責令東方瑞利公司限期提交被訴侵權軟件源代碼后，東方瑞利公司向本院提交了三份載有源代碼的光盤，其主張該源代碼即為被訴侵權軟件的源代碼并表示不同意將該光盤直接交由君意東方公司進行質證。鑒于本院二審期間雙方提交的證據是否應予采信對本案處理結果具有重要影響，原審法院應于本案發回重審后一并予以查明并作出認定。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項規定，裁定如下：
一、撤銷北京知識產權法院(2017)京73民初446號民事判決;
二、發回北京知識產權法院重審。
上訴人北京君意東方電泳設備有限公司預交的二審案件受理費7429元予以退回。
審 判 長 岑宏宇
審 判 員 何 鵬
審 判 員 陳瑞子
二○二〇年十一月二十日
法 官 助 理 諸方卉
書 記 員 沈靖博
裁判要點
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