原標題：《風起洛陽》道具喜扇抄襲事件分析
2021年12月2日，微博博主“佳冉Jiaran”發文稱，《風起洛陽》道具喜扇抄襲自己設計的小紅喜扇。隨后，劇組發文承認抄襲并誠懇道歉。“道具喜扇抄襲”該如何法律定性？原創者應當保護自己的智力成果？筆者帶你一探究竟。
2021年12月2日，微博博主“佳冉Jiaran”發文稱，《風起洛陽》道具喜扇抄襲自己設計的小紅喜扇。隨后，《風起洛陽》劇組以及道具制作方就喜扇抄襲問題向佳冉Jiaran道歉，并表示該抄襲事件是由于道具制作團隊在道具制作過程中未做好溯源工作。和許多網友一樣，我也愛“吃瓜”，但作為一名律師，我更想從知識產權的角度與廣大網友一起來品嘗這個“瓜”，探究所謂的“道具喜扇抄襲”該如何法律定性，原創者應當保護自己的智力成果。
大家熟悉的知識產權類型，大體上有著作權、專利權、商標權、商業秘密權、集成電路布圖設計專有權等，每一種權利所保護的客體和權利歸屬均不相同，涇渭分明。以大家最為熟悉的著作權而言，著作權對應的保護客體是作品，一般而言作品的作者即為著作權人，除非法律另有規定或民事主體另有約定。因此，要確定喜扇是否可以獲得知識產權相關法的保護，應當首先確定喜扇屬于哪一種知識產權對應的保護客體。
一、喜扇是否構成受我國著作權法保護的作品
當看到具有美感的喜扇被抄襲時，絕大多數非知識產權專業人士均認為這是一種侵犯著作權的行為，即潛在意識在認為被抄襲的喜扇是一種作品。這種直觀反應究竟對不對呢?
我國著作權法第三條第一款規定：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果”。我國著作權法保護的作品必須同時具備以下三個一般構成要件：一是必須屬于文學、藝術和科學領域內的智力創作;二是具有獨創性;三是能以一定形式表現。
顯然，具有美感的喜扇屬于藝術領域的智力創作。喜扇這一智力創作是否具備獨創性呢。根據尚且可以獲得信息，可以認定微博博主“佳冉Jiaran”是獨立創作完成喜扇這一智力創作，符合獨創性中有關于“獨”的要求。關于喜扇是否具有創作性的問題，喜扇以傳統中式風格為主，選定大紅色為背景，背景之上通過刺繡方式印有“雙喜”、“荷葉”、“蓮蓬”、“花朵”等藝術圖案，且各藝術圖案的空間位置也經過一定選擇和安排，另外扇子的周邊還有一小圈背白間隔的圖案。此外，喜扇還搭載了紅穗和多種顏色的配飾。以上均體現佳冉Jiaran的取舍、選擇、設計、布局等創造性勞動。因此，“喜扇”具有審美意義，具備美術作品的藝術創作高度。
我國著作權法第三條第二款規定了八類作品類型，說明并非具有獨創性的智力創作都屬于著作權法所保護的客體。至于該款規定的“符合作品特征的其他智力成果”，則具有不確定性，無法使公眾事先知曉八種作品類型外，還有哪些表達形式可以產生作品，只能由法院進行個案判斷。但可以明確的是，喜扇必須符合著作權法第三條第二款規定的特定作品類型，或經法院個案判斷，才可受著作權法的保護。
佳冉Jiaran的“喜扇”是一種兼具實用性和藝術性的智力創作，是一種實用藝術品。在我國目前的司法實踐中，實用藝術品作為美術作品受我國著作權法的保護。我國著作權法所保護的是作品中作者具有獨創性的表達，而不保護作品中所反映的思想本身。實用藝術品的實用功能屬于思想范疇不應受著作權法保護，作為實用藝術品受到保護的僅僅在于其藝術性，即保護實用藝術作品上具有獨創性的藝術造型或藝術圖案，亦即該藝術品的結構或形式。作為美術作品受著作權法保護的實用藝術作品，除同時滿足關于作品的一般構成要件及其美術作品的特殊構成條件外，還應滿足其實用性與藝術性可以相互分離的條件：兩者物理上可以相互分離，即具備實用功能的實用性與體現藝術美感的藝術性可以物理上相互拆分并單獨存在;兩者觀念上可以相互分離，即改動實用藝術品中的藝術性，不會導致其實用功能的實質喪失。在實用藝術品的實用性與藝術性不能分離的情況下，不能成為受著作權法保護的美術作品。
現行著作權法實施條例第四條第(八)項規定：“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的具有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。”受我國著作權法保護的美術作品，除了同時滿足作品的上述一般構成三個要件外，還必須同時滿足美術作品的特殊構成要件：一是由繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成;二是具有審美意義;三是屬于平面或者立體的造型藝術作品。顯而易見，喜扇的藝術性，尤其是扇面部分是符合以上構成要件的。
最后，關于佳冉Jiaran的“喜扇”的實用功能是否能與藝術美感分離的問題。“喜扇”之實用功能主要在于扇風取涼。該家具的藝術美感主要體現在以中式風格為主基調，扇面的藝術圖案及空間布局、紅穗和金鎖配飾搭配等設計上。改動“喜扇”的以中式風格為主基調，扇面的藝術圖案及空間布局、紅穗和各色的配飾搭配等設計，其作為扇子的實用功能并不會受到影響。因此，“喜扇”的實用功能與藝術美感能夠進行分離并獨立存在。
綜上，佳冉Jiaran的“喜扇”作為兼具實用功能和審美意義的立體造型藝術作品，屬于受著作權法保護的美術作品。
二、《風起洛陽》劇組是否侵害了佳冉Jiaran的“喜扇”作品
判斷某一產品是否構成侵害他人受著作權法保護的作品，應當從疑似侵權人是否“接觸”權利人主張保護的作品、該產品與權利人主張保護的作品之間是否構成“實質相似”兩個方面進行判斷。首先，根據《風起洛陽》劇組的微博道歉信可知，該劇組已承認接觸佳冉Jiaran的“喜扇”作品的事實。其次，如前所述，對于兼具實用功能和審美意義的美術作品，著作權法僅保護其具有藝術性的方面，而不保護其實用功能。判斷“喜扇”作品與《風起洛陽》劇組使用的“喜扇”是否構成實質性相似時，應從藝術性方面進行比較。將“喜扇”與劇組使用的“喜扇”進行比對，二者相似之處在于：均以傳統中式風格為主，選定大紅色為背景，背景之上通過刺繡方式印有“雙喜”、“荷葉”、“蓮蓬”、“花朵”等藝術圖案，且各藝術圖案的空間位置也經過一定選擇和安排，另外扇子的周邊還有一小圈黑白間隔的圖案。上述相似部分程度極高，基本上達到一致。不同之處主要在于扇面的形狀，以及《風起洛陽》劇組使用的“喜扇”并沒有搭載紅穗和多種顏色的配飾，但這些對整體視覺效果并無影響，不會使二者產生明顯差異。因此，我們可以認定《風起洛陽》劇組使用的“喜扇”與佳冉Jiaran的“喜扇”作品構成實質性相似、《風起洛陽》劇組侵害了佳冉Jiaran的“喜扇”作品的著作權。
三、喜扇是否構成受我國專利法保護的外觀設計客體
著作權是依法律的規定自動產生的。作者一旦創作完成了符合法定要求的智力成果，該智力成果即作為作品受到著作權法的保護，作者無須將作品送交審查或登記即可自動享有著作權。而專利權不是自動產生的，發明創造只有經過國家專利主管部門的審查(在我國一般是國家知識產權局專利局)，確認其符合法律規定的授權條件之后，發明人或設計人才能被授予專利權。就外觀設計專利制度而言，如果某一外觀設計專利申請能夠通過國家知識產權局專利局審查，取得權利，需要滿足一定的形式要件，且不能明顯不符合一些實質性要件。當然，若希望外觀設計專利權穩定且不會被無效，外觀設計必須完全符合法定的實質性要件。因此，本文探討佳冉Jiaran的“喜扇”智力成果是否構成受我國專利法保護的外觀設計客體，僅就佳冉Jiaran能否就該智力成果可以申請外觀設計專利權的問題進行討論，至于能否獲得授權，暫且不論。
我國專利法第二條第四款規定：外觀設計，是指對產品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。用通俗的話說，外觀設計是對工業產品的外觀作出的富有美感的設計方案。因此，外觀設計的特征應當有四個：一是對產品外觀作出的整體或局部的設計;二是對產品形狀、圖案和色彩的設計;三是富有美感;四是該設計能夠在工業予以應用。
佳冉Jiaran的“喜扇”智力創作，顯示是對扇子整體產品的形狀、圖案和色彩的設計，具有一定特色和藝術性，以現有的技術而言，也是可以以工業方式成批予以制造。
綜上，佳冉Jiaran的“喜扇”智力創作也符合我國專利法上外觀設計客體的定義，佳冉Jiaran可就該智力創作進行外觀設計專利的申請。
四、原創者應當利用法律制度多重保護自己的創新成果
分析到此，類似于佳冉Jiaran的“喜扇”這類具有一定美感的實用藝術品可能獲得著作權和/或外觀設計專利的雙重保護。著作權和外觀設計專利權除了上述的取得規則不同外，還有這多個方面的差異。
外觀設計專利權被授予之后，任何人認為其不符合專利法的規定，在任何時候都可以請求宣告該外觀設計專利權無效，為此專利局內部設立了復審無效部，規定了專門的審查程序。而對于著作權而言，并不存在請求宣告無效的說法，否認某人享有其聲稱的著作權，僅出現在當該人指控他人侵犯其著作權時，由法院進行判定該人是否享有著作權。
此外，外觀設計專利權的保護期限是15年，且權利人要維持專利權，應當每年向專利局支付年費。根據我國著作權法第二十三條規定：自然人的作品，其發表權及各項著作財產權的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者非法人組織的作品、著作權(署名權除外)由法人或者非法人組織享有的職務作品，其發表權的保護期為五十年，截止于作品創作完成后第五十年的12月31日;著作財產權的保護期為五十年，截止于作品首次發表后第五十年的12月31日，但作品自創作完成后五十年內未發表的，本法不再保護。權利維持著作權不需要繳納任何費用。
從侵權規則而言，一是司法實踐的審判焦點不同，若外觀設計專利權處于有效狀態，人民法院審理侵權案件時無需要考察受保護的外觀設計是否符合專利法的規定。但著作權侵權案件中，法院要對原告是否主張的作品是否構成著作權法上的作品進行考察。
二是兩者規制的侵權行為不同，我國專利法第十一條規定：外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。而根據著作權法第五十三條第一項規定：未經未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的。例如，佳冉Jiaran的“喜扇”智力成果經申請取得外觀設計專利權，若某人自行制造“喜扇”贈與他人可能并不違反專利法規定，侵犯佳冉Jiaran的專利權，但屬于復制、發行“喜扇”作品的行為，有可能構侵犯佳冉Jiaran的著作權。
三是比對規則不同，著作權采用“接觸+實質性相似”的比對規則，疑似侵權人必須具備接觸到涉案作品的條件，若疑似侵權人只是因巧合創作出與涉案作品實質性相似的產品，這并不侵權。但外觀專利侵權判定中，并不考慮這種“巧合”，應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。
綜上，著作權與外觀設計專利權在保護制度上各有利弊，原創者一旦創作完成了符合法定要求的智力成果，該智力成果即作為作品受到著作權法的保護，但在法院審理過程，需要對原告主張的智力成果是否符合法定要求進行審查。雖然外觀設計專利權需要經申請才能取得，但只要在法院審理過程中，無法無效外觀設計專利，法院不應當主動審查外觀設計專利是否符合法定要求。但外觀設計專利權的維持需要繳納年費，且保護期限遠低于著作權。
因此，本文建議原創者應當充分利用法律制度多重保護自己的創新成果。原創者一旦完成實用藝術品的創作，應當優先申請外觀設計專利權，這是因為考慮到外觀設計專利權的實質性要件之一是外觀設計不屬于現有設計，即便是原創者自己公開的，也可以作為后續評判是否屬于現有設計的證據。其次，雖然著作權是一經創作完成且符合法定構成要件便可獲得，但還是建議原創者最好在外觀設計專利申請的同時或者之后進行著作權登記，獲得的證書方便在維權過程中證明自己作者的身份，完成創作的時間，以及發表時間。當然在有相反證據的情況，著作權登記的信息可以被推翻。
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