原標題：以案釋法-商業秘密案件賠償額及懲罰性賠償的確定
在司法實踐中，主張被訴行為構成侵犯商業秘密，首先需要證明擬主張的信息構成商業秘密，進而依據“接觸加相似排除合法來源”的規則逐項認定是否符合構成要件，最后根據侵權行為情節的主客觀情況確定判賠額。在《以案釋法-商業秘密定性和侵權行為主觀要件》一文的基礎上，本文討論關于商業秘密案件賠償額確定及懲罰性賠償適用問題。
一、商業秘密案件確定賠償額的問題
商業秘密侵權案件中，如何確定損害賠償數額一直是司法實務中的重點和難點。2019年新修訂的 《反不正當競爭法》 第十七條是專門規定反不正當競爭行為民事賠償責任的條款：首先根據權利人因被侵權所受到的實際損失來確定;實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益來確定;如以上數額均難以確定的，根據侵權行為的情節給予權利人五百萬元以下的賠償。
1、根據權利人因被侵權所受到的
實際損失來確定賠償額
因被侵權受到損害的權利人應獲賠償的數額，按照其因侵權所遭受的實際損失確定，該方式體現了民法中損害填平原則。侵權人應當全面賠償因侵權行為給商業秘密權利人造成的可計算的財產及收入損失，包括商業秘密的研發成本、使用狀況、市場容量和供求關系以及受害人營業額的減少量等。
如果因侵權行為的發生，權利人的商業秘密已為公眾所知悉，可以要求將研發成本計入賠償因素。在華星公司與謝子清侵害商業秘密糾紛案中[1]，二審法院參考(2017)粵1302刑初204號刑事判決認定華星公司同樣存在保密措施不嚴格，且謝子清在本案中沒有違法所得，酌情確定華星公司的直接損失為廣東龍源司法會計鑒定所作出的《關于深圳市華星光電技術有限公司商業秘密被侵犯而造成的經濟損失的鑒定報告》中認定的研發成本損失的40%，即614376.52元(1535941.29*40%)。
對于被告根據商業秘密或技術秘密實際生產銷售了產品的情況，可以將被訴侵權人擠占的市場份額作為權利人的損失。在太陽機械公司與欣瀾機械公司等侵害商業秘密糾紛案中，欣瀾機械公司實際銷售九臺涉案設備，法院以太陽機械公司同期銷售九臺涉案設備的營業利潤計算，給太陽機械公司造成損失數額共計2.480.000元余，再從原告主張的賠償金額中按比例扣除經過刑事程序罰沒的三臺的金額，即原告實際損失六臺的利潤1.653.333.33元(2.480.000元÷9臺×6臺)。
2、根據侵權人因侵權所獲得的
利益來確定賠償額
從司法實踐看，權利人證明其實際損失難度較高，而以侵權獲利來確定賠償數額相對容易。因此，以侵權獲利來確定賠償數額在實踐中較為常見。
具體適用時，侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。在嘉興中華化工公司、上海欣晨公司與王龍集團公司、王龍科技公司、喜孚獅王龍公司等侵害技術秘密糾紛案中[2]，二審法院綜合考慮該案確定損害賠償責任需要考慮的八項因素，特別是王龍集團公司等被訴侵權人侵權惡意較深、侵權情節惡劣、在訴訟中存在妨礙舉證和不誠信訴訟情節，以及王龍科技公司、喜孚獅王龍公司實際上系以侵權為業的公司等因素，依法決定按照香蘭素產品的銷售利潤計算本案侵權損害賠償數額。
在廣州天賜公司、九江天賜公司與安徽紐曼公司等侵害技術秘密糾紛案中[3]，一審法院參照專利侵權賠償額的計算方法，在認定安徽紐曼公司的毛利率理應高于九江天賜公司的前提下，當無法查明安徽紐曼公司毛利率的情況下，將九江天賜公司毛利率視為安徽紐曼公司毛利率，最終適用的計算方式為：安徽紐曼公司侵權獲利=其銷售總額×九江天賜公司毛利率。
此外，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定侵權損害賠償數額時，侵權人的侵權獲利應當與侵權行為之間具有因果關系，因其他權利和生產要素產生的利潤應當合理扣減，即在計算侵權損害賠償額時，應考慮涉案技術秘密在被訴侵權產品生產中所占的技術比重及其對銷售利潤的貢獻。在上述廣州天賜公司、九江天賜公司與安徽紐曼公司等侵害技術秘密糾紛案中，二審法院綜合考慮涉案被侵害技術秘密在卡波產品生產過程中所起的作用，本院酌情確定涉案技術秘密的貢獻程度為50%，據此確定安徽紐曼公司的侵權獲利。
3、在法定賠償額以內酌定
當無法確定權利人因侵權所受損失或者侵權人實際獲利的具體數額時，在法定賠償額內酌情確定賠償額是最常見的方式。
在萬巖通公司與恰行者公司、石浩田、陳輝等侵害商業秘密糾紛案中[4]，關于賠償經濟損失的數額，法院考慮原告經營損失及被告侵權利潤均難以具體量化，故根據三被告的侵權情節、后果、主觀惡意程度及商業利益損失等因素酌情確定三被告應支付的經濟損失的賠償數額，判決三被告共同賠償原告北京萬巖通軟件有限公司經濟損失20萬元，未全額支持原告的訴訟請求。
在正泰公司與義成公司、張作華等侵害商業秘密糾紛案中[5]，正泰公司主張賠償額為100萬元。因正泰公司未舉證證明其實際損失、張作華及義成公司的獲利情況，一審法院綜合考慮正泰公司客戶名單包含的具體內容以及其獲取名單所付出的大量人力物力、涉案侵權行為的具體情節、侵權持續時間、張作華和義成公司不正當競爭主觀惡意較明顯等事實的基礎上，確定賠償數額為80萬元。
4、在法定賠償額以上酌定
在司法實踐中，當無法確定權利人因侵權所受損失或者侵權人實際獲利的具體數額時，如有證據顯示被告侵權獲利已經明顯超過法定賠償額上限，則可以在反不正當競爭法所規定的法定賠償上限之上，綜合考量證據、侵權者的主觀過錯、涉案商業秘密的價值等各項因素，公平合理地酌定損害賠償數額。
在鑫富公司與新發公司等侵害商業秘密糾紛案中[6]，法院認為，雖然系爭商業秘密在新發公司經營中的貢獻率難以準確認定，其侵權獲利數額亦難以準確計算，但在案證據表明其侵權獲利數額遠在法定賠償限額100萬元(侵權行為發生時的法定賠償限額為100萬)之上，因此，本案不應適用法定賠償方法確定賠償數額，而應在法定賠償限額100萬元之上酌情確定賠償數額。鑒于新發公司等的侵害行為主觀惡意明顯、持續時間較長，在侵權期間的高額經營利潤，新發公司的侵權獲利數額亦應甚為可觀，再結合鑫富公司投入的技術研發費用數額高達三千余萬元等實際情況，二審判決中酌情確定損害賠償額為900萬元。
在仟游公司、鵬游公司與徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵害商業秘密糾紛一案中[7]，盡管當事人各方提供的證據不能精確計算出經營者“因被侵權所受到的實際損失”或者“侵權人因侵權所獲得的利益”，但在案證據表明策略公司和南湃公司因侵權所獲得的直接利益已經明顯超過300萬元(侵權行為發生時的法定賠償限額為300萬)。因此法院在《中華人民共和國反不正當競爭法》(2017年修訂)第十七條第四款所規定的法定賠償上限之上，綜合考慮涉案商業秘密的商業價值，涉嫌侵權者主觀過錯程度，被訴侵權行為的規模、性質和持續時間以及仟游公司、鵬游公司為本案支出的合理維權費用等因素，酌情確定侵害損失賠償數額以及合理維權費用為500萬元。
二、侵犯商業秘密案件適用懲罰性賠償的要件
現行《反不正當競爭法》規定了適用懲罰性賠償的條件以及懲罰性賠償的倍數范圍：對于經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照權利人因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權所獲得的利益確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。反不正當競爭法設立懲罰性賠償制度的初衷在于強化法律威懾力，打擊惡意嚴重侵權行為，威懾、阻嚇未來或潛在侵權人，有效保護創新活動，對長期惡意從事侵權活動之人應從重處理。以下案例對侵害商業秘密案件中適用懲罰性賠償的要件進行闡釋。
在前述廣州天賜公司、九江天賜公司與安徽紐曼公司等侵害技術秘密糾紛案中，法院指出，判斷涉嫌侵權者是否存在惡意侵權、情節是否嚴重作為是否適用懲罰性賠償的條件。最終，在認定侵權人存在惡意侵權、情節極其嚴重的基礎上，頂格5倍適用懲罰性賠償，判賠金額達3000余萬元。
在?？构?、海欣公司、俞科與新和成公司侵害技術秘密糾紛案中[8]，法院考慮到海欣公司系故意侵權、制造銷售規模大、銷售地域范圍廣、持續時間長、使用的技術涉及新和成公司的核心技術秘密且與涉案秘點相同，以及存在不誠信訴訟、拖延訴訟行為等因素，類推適用《中華人民共和國商標法》第六十三條關于懲罰性賠償的規定，在充分彌補權利人損失的同時，依法對惡意侵權行為予以制裁。
結語
希望以上對于商業秘密案件賠償額確定及懲罰性賠償的適用等相關問題和案例的梳理和討論能夠為各位實務界同仁提供有益思路，也請各位專家對文中錯漏之處不吝賜教。
注釋：
[1]廣東省惠州市中級人民法院(2019)粵13民終4563號民事判決書
[2]最高人民法院(2020)最高法知民終1667號民事判決書
[3]最高人民法院(2019)最高法知民終562號民事判決書
[4]北京市海淀區人民法院(2016)京0108民初7465號民事判決書
[5]北京知識產權法院(2021)京73民終916號民事判決書
[6]上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第62號民事判決書
[7]廣東省高級人民法院(2019)粵知民終457號民事判決書
[8]浙江省高級人民法院(2017)浙民終123號民事判決書
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