原標題：缺乏顯著性商標的注冊、保護與思考
顯著性是商標的基本特征。標志必須具備顯著性，才能夠獲得核準注冊，維持商標注冊的狀態，受到商標法的保護，禁止他人使用與其注冊商標相同或近似的商標。
概述
國家知識產權局發布的《商標審查審理標準(征求意見稿)》中對商標顯著性解釋為，是商標標志獲得商標注冊的前提條件，是指商標應當具備的足以使相關公眾區分商品或服務來源的特征，具體來講，是指商標能夠使得消費者識別、記憶，進而發揮指示商品或服務來源的功能與作用。商標的顯著性既可以是固有顯著性，也可以通過使用取得。
《中華人民共和國商標法》第十一條規定，下列標志不得作為商標注冊：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;(二)僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的;(三)其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。
由此可見，顯著性是商標的基本特征。標志必須具備顯著性，才能夠獲得核準注冊，維持商標注冊的狀態，受到商標法的保護，禁止他人使用與其注冊商標相同或近似的商標。
缺乏顯著性商標的注冊
顯著性是商標核準注冊的前提條件。根據《商標法》第十一條的規定，缺乏固有顯著性的商標無法獲得商標注冊，除非商標通過大量的使用取得顯著特征。但是使用取得顯著特征這種方式對標志使用所需達到的知名程度的要求非常高，一般情況下標志使用需要達到馳名商標的程度。如果企業在實際經營中對商標無法達到知名度的使用標準，則往往難以通過注冊程序獲得商標專用權。
這種情況下，企業還可以通過增加設計特征(顯著要素)的方式提升商標的整體顯著性，比如對于缺乏顯著性的標志與其他具有顯著特征的文字、圖形等相結合或者提升缺乏顯著性標志本身的設計感等方式。需要注意的是，增加設計特征僅為一種可供選擇的方式，增加設計特征后能否符合商標法顯著性的標準獲得核準注冊，還需要經過國家知識產權局的審查檢驗。
缺乏顯著性商標的保護
原本缺乏固有顯著性的商標即使通過使用或增加設計特征的方式增強顯著性，獲得了核準注冊，商標權保護范圍仍往往存在天然的缺陷(為了方便指代和理解，以“固有顯著性較弱的注冊商標”特指前述克服固有顯著性缺陷獲得核準注冊的商標)。
首先，對于使用獲得顯著性的商標，一般情況下使用獲得的顯著性不應強于具有固有顯著性的商標，對使用獲得顯著性商標的保護力度不應強于具備固有顯著性的商標，當然那些具有極高知名度的超級商標不在此列。對于通過增加設計特征而獲得整體顯著性的商標，其保護范圍不應當包括非顯著特征部分，即僅限于商標的顯著特征部分和商標的整體表達。整體顯著性作為一種過渡措施，可以幫助企業獲得商標專用權，同時為企業積累商標使用證據、建立和強化相關公眾對商標與商品或服務間對應關系的認知預留出時間，以彌補商標自身缺陷。
其次，固有顯著性較弱的注冊商標的保護范圍受到合理使用抗辯的限制。對于原本屬于公有領域的、用來直接描述產品特點的詞匯，即便經“加工”核準注冊為商標，也不能阻止他人通過描述性使用等方式對非顯著特征部分進行合理使用。當然，這種合理使用不能超過必要的限度，原則上不應當使用與注冊商標相同或近似的表達，如果所謂的“合理使用”造成了消費者的混淆、誤認，則必然落入注冊商標禁用權的范圍，構成商標侵權。
缺乏顯著性商標的思考
對缺乏顯著性商標的探討，也引發了筆者關于另一個問題的思考：原本缺乏固有顯著性的商標獲得核準注冊后，對于與其主體內容相同但設計不同的其他缺乏顯著性商標的在后申請，是否可以核準注冊呢?我們需要根據商標具體的類型和情況具體分析。
對于使用獲得顯著性的注冊商標，雖然顯著性相對較弱，但作為注冊商標應當能夠阻擋在后相同或近似商標的申請注冊，只是在商標近似的認定中對標志近似度的要求相對較高。
對于與具有顯著特征部分相結合獲得整體顯著性的注冊商標，理應能夠阻擋與其顯著特征部分近似及與整體商標近似的商標申請。對于其非顯著特征部分，在維權時存在限制，但對于在后商標申請亦可能發揮阻擋作用。
例如在贛州米伽素美容有限公司與國家知識產權局商標申請駁回復審行政訴訟案件中我們可以看到：引證商標一第5383731號“
”商標、引證商標二第5383748號“
”商標核定使用在醫藥咨詢服務、美容院服務等服務上。商標中的“pure beauty”部分，僅直接表示了指定服務上的內容、目的等特點，缺乏商標應有的顯著性。但因與顯著特征部分“watsons”相結合，商標整體具備顯著性而獲得核準注冊。雖然引證商標一、二的“pure beauty”部分不具有顯著性，但依然能夠對在后的第31226248號“
”訴爭商標申請發揮阻擋作用。究其原因，一方面“
”使用在指定服務上本身缺乏顯著性，訴爭商標已經違反了《商標法》第十一條第一款第(二)項的規定。另一方面在商標近似的判斷中引證商標一、二與訴爭商標的“pure beauty”字母構成相同，且引證商標一、二的“pure beauty”突出顯示，訴爭商標的“pure beauty”與“素顏美”相對獨立。最終一審判決中法院認定訴爭商標的申請注冊違反了《商標法》第十一條第一款第(二)項、第三十條、第三十一條的規定，駁回原告訴訟請求。
對于提升設計感獲得顯著性的注冊商標，顯著性較弱，且顯著特征主要體現在設計上。那么對于在后申請，是應當從公平的角度出發，同樣允許其他設計形式的商標獲得注冊，不同設計形式的商標在行政程序中劃分權利邊界。還是應當無論商標出身(顯著性強弱)如何，均遵循申請在先原則和商標審查審理標準呢?比如說對于與注冊商標“
”字母相同但字體設計不同的在后商標申請，同樣可以成功注冊嗎?
商標權不僅保護權利人的利益，還需要平衡社會公眾的利益，因此會在某些特定情形下對注冊商標的權利范圍進行合理限縮。由于商標的主要作用是識別商品或服務的來源，對于提升設計感獲得顯著性的注冊商標，一般情況下消費者很難實現區分。特別是實際產品進入流通領域，又沒有其他企業或品牌商標幫助提升識別度的情況下，非常容易造成消費者的混淆。因此從公共利益的角度出發，商標一旦核準注冊就應當能夠發揮對在后相同或近似商標申請的阻擋作用。具體案件中應當考慮設計形式的獨特性和可區別性，以商標審查審理標準的規定作為認定的標準和依據。
后記
對于商標缺乏固有顯著性的問題，企業往往會更關注商標權的取得。然而在企業長期穩定的運營和發展中，商標核準注冊后的維權空間同樣非常重要。因此在品牌命名和商標申請之初，企業就應當考慮相關的權利缺陷和可接受程度，制定相應的品牌發展計劃，積累商標使用證據，以及當缺陷難以接受時品牌的延續方案等。
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