原標題：侵權訴訟中如何認定“以侵害知識產權為業”
以“侵權為業”的侵權人其實施侵權的時間較長，且往往會在給權利人造成比較嚴重的損害，因此在司法上應當予以更加嚴厲的懲罰，在適用懲罰性賠償上以侵權人的銷售利潤作為賠償基數，且適用更高的賠償倍數。有鑒于此，權利人在侵權訴訟中應當認真甄別侵權人的行為特點，對于“以侵害知識產權為業”的侵權人應當予以重點打擊。
一、引言
營造知識產權強保護的法治環境，是鼓勵社會創新的內在要求，也是促進我國經濟轉向“創新驅動”高質量發展的必要舉措。為了加強對知識產權的保護力度，在立法上我國已經配套出臺和完善了一系列的法律法規，以更加有效地解決我國當前知識產權保護中存在的短板和不足。在司法審判中對于性質惡劣的侵權行為，尤其需要予以更加嚴厲的打擊，讓侵權人付出沉重的侵權成本，在遏制侵權發生的同時能夠形成更加廣泛的案件警示效果。以“侵害知識產權為業”即屬于性質較為惡劣的侵權行為，往往會對權利人造成嚴重的損害，是權利人在實踐中會重點維權的類型。2021年3月15日最高人民法院發布了六起典型的“侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償”案件，而這其中涉及到“以侵害知識產權為業”的就有兩起。一旦侵權人在司法上被認定為“以侵害知識產權為業”，法院在判賠上可以按侵權人的銷售利潤來計算其侵權獲利，這對權利人而言是更為有利的一種賠償計算方法。鑒于如何認定“以侵害知識產權為業”并無明確的法律規定，因此我們僅能從現有的司法實踐中來“一窺究竟”。
二、“以侵害知識產權為業”的相關法律規定
“以侵害知識產權為業”是知識產權侵權中較為嚴重的一種侵權行為，這類行為極大地損害了權利人的合法利益，應當受到法律嚴厲的懲處。最高人民法院在其發布的《關于依法加大知識產權侵權行為懲治力度的意見》中明確亦指出：“對于主要以侵犯知識產權為業……的情形，依法從重處罰，一般不適用緩刑”。正是因為這一行為性質較為惡劣，因此其成為行政刑事重點的打擊對象，也是民事維權中主要起訴的類型。為了落實黨中央強化知識產權保護的政策精神，最高人民法院、最高人民檢察院在其發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》中也進一步明確，法檢機關在辦理侵犯知識產權刑事案件中對于“以侵害知識產權為業”這類行為可酌情從重處罰，一般不適用緩刑，從而加大了對該類行為的刑事打擊力度。在民事領域，最高人民法院在其發布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中對于“完全以侵權為業的侵權人”規定了更嚴厲的損害賠償責任，也即在計算侵權人因侵權所獲得的利益時可以按照其銷售利潤計算，而非其扣除成本后的合理利潤。為了進一步加大對知識產權保護的力度，構建重視、尊重知識產權的社會創新環境，2021年3月3日最高人民法院發布了《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》，其中“以侵害知識產權為業”即是可被直接認定為侵害知識產權情節嚴重的情形之一。可見，為了加強對權利人利益的保護，有效打擊“以侵害知識產權為業”這類惡劣的侵權行為，我國已在司法層面積極響應，配套完善了相關司法解釋，以期在司法審判中積極彰顯法律的威嚴。
三、認定侵權人“以侵害知識產權為業”的司法實踐
所謂的“以侵害知識產權為業”，應當從主觀和客觀兩個維度來認識：主觀上侵權人表現為具有明顯的侵權故意，也即其明知自己實施的相關行為侵犯了他人的知識產權或商業秘密，仍然積極追究損害結果的發生;客觀上，侵害他人的知識產權或商業秘密已經成為其盈利收入的主要來源。實踐中為常見的“以侵害知識產權為業”的情形有，專門制造、銷售假冒注冊商標的商品、專門印制、銷售盜版書籍等。下文將以幾則典型案例來進一步把握司法對“以侵害知識產權為業”的認定標準。
（1）五糧液公司與徐中華等侵害商標權糾紛案
“五糧液”商標在“酒”類商品上系中國馳名商標，五糧液公司系該商標的獨占使用被許可人。侵權人徐中華，自2015年9月至2017年4月被公安機關抓獲期間，利用其在杭州實際控制經營的古墩路店和凱旋路店銷售假冒的五糧液、茅臺等品牌白酒，其中凱旋路店從門店門頭到收銀臺、背景墻均標注有“五糧液”的商標字樣。徐中華作為侵權行為的組織領導者，雇傭員工購進并銷售假酒，相關員工均知曉售賣的酒系假酒仍然繼續幫助銷售，構成共同侵權。因相關侵權人銷售獲利巨大構成銷售假冒注冊商標的商品罪，分別被杭州市下城區人民法院判處有期徒刑五年六個月到兩年不等。在2015年至2017年期間，前述店鋪此前還因為銷售假五糧液酒的問題受到市場監督管理局處罰。五糧液公司隨后以徐中華等人對其構成商標侵權為由，向杭州鐵路運輸法院提起訴訟(【2019】浙8601民初1364號)。
關于徐中華是否屬于“以侵權為業”的認定，杭州鐵路運輸法院認為：“本案中，鑒于古墩路店和凱旋路店的經營模式(包括被訴侵權產品的推銷流程、儲藏方式以及店招和店內裝潢情況)、侵權持續時間(包括兩家個體工商戶成立時間、首次受到行政處罰時間、侵權持續周期、侵權手段均基本一致或相近)，足以認定其基本以侵權為業，被訴侵權產品的銷售利潤可用以確定侵權人的獲利。”
（2）廣州天賜公司等與安徽紐曼公司等侵害技術秘密糾紛案
廣州天賜公司主要從事卡波產品技術的研發和生產。2012年至2013年期間，天賜公司的員工華某利用其作為卡波產品研發負責人的身份，以撰寫論文為由索取了公司卡波生產工藝技術的反應釜和干燥機設備圖紙，還違反了天賜公司的保密管理制度，多次將其辦公電腦中將天賜公司生產卡波工藝的資料拷貝至外部存儲介質中。華某違法天賜公司保密制度，將其非法獲取的卡波生產工藝資料先后通過U盤拷貝或者電子郵件發送的方式送給安徽紐曼公司的劉某等人。安徽紐曼公司利用其從華某處非法獲取的天賜公司卡波生產技術，生產卡波產品并向國內外銷售。
2017年10月天賜公司以華某、劉某、安徽紐曼公司等侵害其技術秘密為由，向廣州知識產權法院提起訴訟(【2017】粵73民初2163號)，在案件中安徽紐麥公司自認的銷售額已超3700萬，銷售范圍多達二十余個國家和地區;安徽紐曼公司侵害的天賜公司的技術秘密均涉及卡波產品的技術。在該案之前，江西省湖口縣人民法院在第(2017)贛0429刑初49號案中作出刑事判決，認定華某、劉某等人的行為構成侵犯商業秘密罪。
對于安徽紐曼公司是否屬于“以侵害知識產權為業”，一審法院認為：“安徽紐曼公司公司自成立以來便以生產卡波產品為經營業務，庭審中其雖辯稱生產其他產品，但并未提供證據加以佐證，且所生產的卡波產品名稱雖有差別，但均由同一套設備加工完成，足以認定其完全以侵權為業，長期惡意從事侵權活動”。
（3）嘉興中華化工公司、上海欣晨公司訴王國軍、王龍科技公司等侵害技術秘密糾紛案
若公司的設立即是為了實施侵權行為來獲利，一般應當被認定為“以侵害知識產權為業”。以“香蘭素”案為例，王國軍與王龍集團共同出資成立王龍科技公司，主要用于生產香蘭素。王龍科技公司成立以后，公司法定代表人王國軍一直在尋求香蘭素技術合作的機會，此后其用現金、股權等方式引誘嘉興中華化工公司的傅某竊取公司香蘭素技術秘密，并將該技術秘密出售給王國軍。此后不久傅某從嘉興中華化工公司離職加入王龍科技公司，負責香蘭素的生產線的建設，在此期間全面使用了嘉興中華化工公司和上海欣晨公司的設備圖和工藝流程圖，使得王龍科技公司短期內即生產出香蘭素產品并投放市場。王國軍、王龍集團公司、王龍科技公司的侵權行為，極大地侵占了嘉興中華化工公司在全球香蘭素的原有市場份額，且侵蝕了香蘭素的正常市場價格，給嘉興中華化工公司造成了巨大地經濟損害。嘉興中華化工公司以王國軍等侵害其商業秘密為由向浙江省高級人民法院提起訴訟。
對于王龍公司的行為是否屬于“以侵害知識產權為業”，最高人民法院認為(【2020】最高法知民終1667號)：“現有證據表明王龍科技公司從成立開始的主要活動都是圍繞香蘭素開展的，包括香蘭素生產線的建設、報檢報備、投產及產品的市場投放。由此可見，從其成立過程、香蘭素項目籌劃過程、香蘭素生產線建設過程及其成立以來的活動看，王龍科技公司是專門為實施涉案技術秘密生產香蘭素而成立的公司，其成立后也主要從事香蘭素產品的制售相關活動，實際上構成以侵權為業的侵權人”。
四、“以侵害知識產權為業”的司法認定標準
前述案例法院對于“以侵害知識產權”為業的認定，重點在于分析和論述侵權人侵權行為的客觀特點。不難發現“以侵害知識產權為業”的侵權人一般表現為以制造、銷售侵權產品作為其主營業務，侵權是其獲利的直接手段和主要來源。當然侵權品作為侵權人主要利潤來源，需要達到多大比例才會被認定為“以侵害知識產權為業”呢?法律中并無標準，廣東省高院在廣州紅日公司訴江西紅日公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛一案(【2019】粵民終477號)中提出：“被訴產品收入在其全部收入中的占比高達89%，足以證明該被告基本以侵害知識產權為業。故在衡量該被告侵權獲利時，可以按照其銷售利潤計算。”在具體的行為特征上，行為人一般系侵權的主導者負責組織實施侵權行為，侵權產品為公司的主營產品，且侵權人對其行為涉嫌侵犯他人知識產權或者商業秘密是明知的。以“侵權為業”的侵權人其實施侵權的時間較長，且往往會在給權利人造成比較嚴重的損害，因此在司法上應當予以更加嚴厲的懲罰，在適用懲罰性賠償上以侵權人的銷售利潤作為賠償基數，且適用更高的賠償倍數。有鑒于此，權利人在侵權訴訟中應當認真甄別侵權人的行為特點，對于“以侵害知識產權為業”的侵權人應當予以重點打擊。
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