原標題：假冒專利罪辯點之：假冒產品的技術應與被侵權產品的專利技術不相同
本文擬從假冒專利罪司法實務中忽視的一個重要的問題出發，即假冒專利罪案件偵查、審查起訴、法庭審理階段，均并沒有對涉案產品的技術與被侵權專利技術是否相同或等同（發明和實用新型）、相同或相似（外觀設計）（為行文方便，以下統稱為相同）進行鑒定，而直接以行為人假冒了他人專利號就認定構成假冒專利罪。在辯護意見中，也鮮有辯護人提出涉案產品的技術是否與被侵權的專利技術相同，進而判斷僅是民事專利侵權，還是在刑事上構成假冒專利罪。
刑法第二百一十六條規定：假冒他人專利，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
在知識產權中，專利權是一種對充分公開的技術方案或設計給予壟斷保護的控制權。民事專利侵權具體表現為，未經許可使用他人的專利標記和專利號，或者未經許可，侵權人使用的技術與專利技術相同或等同，與外觀設計相同或相似。假冒專利罪與民事專利侵權的區別在于，假冒專利罪只規制未經許可冒用他人專利號的行為，而不包括行為人事實上使用了被侵權的專利技術(發明和實用新型專利)或設計(外觀設計專利)的行為，即“有名無實”型。為行文方便，下文中將專利技術、專利設計統稱為專利技術。
本文擬從假冒專利罪司法實務中忽視的一個重要的問題出發，即假冒專利罪案件偵查、審查起訴、法庭審理階段，均并沒有對涉案產品的技術與被侵權專利技術是否相同或等同(發明和實用新型)、相同或相似(外觀設計)(為行文方便，以下統稱為相同)進行鑒定，而直接以行為人假冒了他人專利號就認定構成假冒專利罪。在辯護意見中，也鮮有辯護人提出涉案產品的技術是否與被侵權的專利技術相同，進而判斷僅是民事專利侵權，還是在刑事上構成假冒專利罪。
一、假冒專利罪的犯罪對象僅限專利權人的專利號，不包括專利技術本身
根據刑法第二百一十六條對假冒專利罪規定的條文本身，無法明確該罪的犯罪對象。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]19號）第十條規定：“實施下列行為之一的，屬于刑法第二百一十六條規定的“假冒他人專利”的行為：
(一)未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人專利號的;
(二)未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的;
(三)未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的;
(四)偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。”
該條司法解釋的內容，與2001年6月15日國務院頒布的《專利法實施細則》第八十四條對假冒他人專利的規定是一致的[1]。即構成假冒專利罪的行為，要么是冒用了他人的專利號，要么采用偽造或者變造的方式冒充成專利權人，使人“誤認為”使用了權利人的專利技術。
但上述司法解釋的列舉，究竟是窮盡式的列舉，還是非窮盡式列舉，難免讓人有疑惑。即假冒專利罪的行為，是僅限于上述4種方式，還是包含上述4種方式之外，還有其他方式?其中一種典型的疑問是，未經許可，冒用了他人專利號，但同時又確實使用了該專利的技術，是否構成假冒專利罪?
全國人大法工委刑法室主任王愛立主編的《刑法釋義》對“假冒他人專利”的定義是：指侵權人在自己產品上加上他人的專利標記和專利號，或使其與專利產品相類似，使公眾認為該產品是他人的專利產品，以假亂真，侵害他人合法權利的行為[2]。遺憾的是該定義中也并沒有明確冒用專利號同時也使用了侵權專利技術的行為，是否構成假冒專利罪。相反，定義中的“或使其與專利產品相類似”的表述，倒有點像侵權人的產品若與他人的外觀設計類似，也構成假冒專利罪的意味。不過“以假亂真”，表明侵權產品并沒有使用權利人專利，否則侵權產品本身也使用了該專利技術，就不存在“假冒”之說，是一種未經許可的“有名有實”的民事侵權了。
有的司法實務機關的態度則相對明確，例如北京市海淀區人民檢察院在其編寫的《知識產權犯罪案件辦理指南》中認為，只有行為人侵犯了專利權中的專利標記權才有可能構成假冒他人專利的行為。如果行為人是侵犯了專利權中的獨占權、處分權、收益權，那么也都只是一般意義上的侵權專利權的行為，屬于一般違法行為。假冒專利罪涉及復雜的專利方案及技術特征對比問題，涉嫌假冒的專利是否與具有專利權的專利具有相同性，是罪與非罪的關鍵證據[3]。
在民事中的專利侵權，不論行為人是否冒用他人專利號，只要其產品技術落入了他人專利權的保護范圍，就構成專利侵權，只承擔民事賠償責任或行政責任。
綜上所述，從罪刑法定的角度看，上述司法解釋中的4種行為，應當屬于窮盡式列舉，否則會產生定罪的行為規范不周延，有違罪刑法定原則。另外從司法解釋中2次出現“誤認為”的表述，潛在的意思是行為人冒用專利號但沒有使用專利技術本身，即“有名無實”型，才構成假冒專利罪。如果是“有名有實”型，那就不屬于“誤認為”，而是事實上亦使用了他人的專利。
二、在檢索到的司法案例中，均忽略了侵權產品技術與專利技術的同一性對比
正如北京市海淀區人民檢察院觀點，涉嫌假冒的專利是否與具有專利權的專利具有相同性，是罪與非罪的關鍵證據。若兩者在技術上具有同一性，則屬于民事專利侵權范疇，行為人應當不構成犯罪。對涉案知識產權與侵權產品進行比對是知識產權刑事審判的特點，是準確定性的基石，但不可否認庭審比對環節缺失或流于形式的現象仍然存在[4]。
由于假冒專利罪案發較少，在“裁判文書網”上搜索“刑事案件”“假冒專利罪”，全國四級法院總共才呈現出28個案例。除去再審駁回等案例，在法律文書為實質性審理的案件中，均未發現偵查機關、檢察機關、法院對侵權產品技術與專利技術的同一性進行了對比鑒定，也未發現被告人或辯護人對此提出了辯護意見。
特別是當被告人與被害人原為同一公司內部人員，甚至是曾為合作關系的場合，被告人往往比較了解被害人的專利技術，因此在產品的技術上使用專利技術的可能性很大，這種案件應當對假冒專利號的產品技術與被冒用專用號的專利是否具有相同性進行對比鑒定，但事實上并非如此。例如，湖南省常德市鼎城區人民法院審理的(2016)湘0703刑初321號案件，被告人杜某與被害人江某某曾是合作關系，共同開發并使用一項實用新型專利。后江某某對原產品進行改進，又申請了另一個新專利。杜某與江某某合同期滿后，因杜某某冒用江某某新的專利，遂案發。本案中，江某某的新專利系對原產品進行改進而申請獲得，可能與原專利的區別并非很大。那么杜某某在冒用江某某專利號時，很有可能在技術上亦使用了江某某新專利的技術，若如此，則杜某某不構成假冒專利罪，只構成民事專利侵權，承擔民事責任和行政責任即可。
因此，作為案件的辯護人，應當高度重視假冒專利產品的技術與被假冒專利技術的對比，可以通過向當事人了解，也可通過專家證人、鑒定意見等方式確定兩者在技術上是否相同。如果是，則可進行無罪辯護。
三、與“假冒”有關的其他辯護要點
（一）被假冒的專利不存在
假冒不存在的專利，也稱為冒充專利，是指將非專利產品冒充專利產品或者將非專利技術冒充專利技術。假冒專利罪，在客觀方面必須是假冒了他人的專利號，該“他人的專利號”必須是真實存在的。
（二）被假冒的專利已失效
被假冒的專利號須為他人仍在有效期的專利。有的專利權因未及時續費已經終止[5];有的專利權已被他人申請宣告無效;有的專利權權利期限已經屆滿等等。假冒已失效的專利號(包括假冒自己的已失效專利)，不構成假冒專利罪。
知識產權刑事案件的辯護工作，有其自身的特點，首先得理解涉及的知識產權的原理，掌握相關的著作權、商標專用權、專利權、商業秘密專業知識，其次要在具有豐富的辦理刑事案件的經驗基礎上，才能做好知識產權犯罪案件的辯護工作，維護好當事人的合法權益。
參見：
[1].《專利法實施細則》第八十四條于2010年1月9日進行了修訂，將“假冒他人專利”改成了“假冒專利”，但不涉及刑法規定的“假冒他人專利”內容。
[2].《刑法釋義》，王愛立主編，法律出版社，2021年2月第7版，第450頁。
[3].《知識產權犯罪案件辦理指南》，北京市海淀區人民檢察院編著，中國檢察出版社，2018年5月第一版，第199頁-201頁。
[4].《知識產權刑事案件裁判規則》，李玉萍主編，法律出版社，2020年12月第1版，第27頁。
[5].《專利法實施細則》第九十八條規定，期滿未繳費的，專利權自應當繳納年費期滿之日起終止。
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