作者：茍紅東 寶雞市知識產權局副局長
原標題：發揮好專利開放許可制度作用 促進專利運用實施
從國際上的實踐來看，專利開放許可制度在促進專利技術成果轉化實施中有著重要作用，顯現出了積極的效果。在我國邁向創新型國家的關鍵階段，同時存在大量專利無法得到實施的大背景下，盡早引入專利許可開放制度將發揮積極作用。但是，好的制度設計才能發揮好的作用，就目前草案中專利許可開放所涉及的條款，筆者認為還需要進行以下7個方面的完善。
筆者由專利代理人轉行進入知識產權管理部門后，各級領導問得最多的還是專利實施情況。不僅領導關注，社會各界也非常關注大量專利沒有得到實施的現實情況，媒體經常報道非職務發明人專利無法實施帶來的困境，普遍認為是專利交易渠道不暢或信息傳播不靈造成。但是，以班子和早期進行專利技術交易中介時多次遇到的被專利權人“放鴿子”的經歷，在交易中缺乏對專利權人的約束也是原主要因之一。比如，本來在中介合同中也對專利費用有底價約定，但在談判過程中專利權人發現買家有實力或購買心切，往往會坐地起價或改變主意，不愿意按照中介合同中約定簽署許可合同，導致專利運營失敗。還有就是因對交易條件沒有公開約定，在談判過程中雙方對專利價值的認識和交易條件要求差異過大也是導致大量專利技術交易無法達成的主要原因。
日前，第十三屆全國人大常委會第二十次會議對《中華人民共和國專利法修正案（草案二次審議稿）》進行了審議，草案中引入了專利開放許可制度，即專利權人以書面方式向國務院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確許可使用費支付方式、標準的，由國務院專利行政部門予以公告，實行開放許可。任何單位或者個人有意愿實施開放許可的專利的，以書面方式通知專利權人，并依照公告的許可使用費支付方式、標準支付許可使用費后，即獲得專利實施許可。
這樣，愿意實施專利的公眾只需要按照公告的支付方式支付價款即可獲得實施權，不僅免去了復雜的談判過程，交易價格和條件在開放聲明中明明白白，應該在一定程度上可以解決專利運營中估值難問題，也能夠杜絕專利權人隨意改變交易條件的問題，確實有助于促進專利實施和運用。
雖然專利開放許可是舶來品，我國專利法中該制度還在審議中，但近幾年關于我國企業開放許可專利的報道還是有一些的。比如今年3月11日，圣泉集團發布聲明稱，將免費開放許可首批15項涉及口罩的專利（申請）技術，以協同推進衛生防護用品技術創新，助力衛生防護用品產業高質量發展和防疫工作。較早一些的比如2019年3月1日，海爾空調宣布即日起對空調清潔6大核心專利進行書面免費許可，以推動我國健康空調的快速普及。看來，專利開放許可在我國其實也已經有了實踐。
從國際上的實踐來看，專利開放許可制度在促進專利技術成果轉化實施中有著重要作用，顯現出了積極的效果。以英國為例，2012年共批準專利開放許可2097項，占當年專利許可授權總數的30%；2013年共批準專利開放許可2130項，達到當年專利許可授權總數的40%。除了英國、德國、法國等發達國家設置了專利開放許可制度之外，不少發展中國家，如泰國、巴西、印度、波蘭、馬來西亞、南非、俄羅斯等也都設有專利開放許可制度。
在我國邁向創新型國家的關鍵階段，同時存在大量專利無法得到實施的大背景下，盡早引入專利許可開放制度將發揮積極作用。但是，好的制度設計才能發揮好的作用，就目前草案中專利許可開放所涉及的條款，個人認為還需要進行以下完善：
1、鼓勵申請人盡早開放專利，并給予官費大幅度優惠。現有草案規定專利權人才可以聲明開放專利，應該增加申請人在申請階段也可以進行聲明，有助于更多專利被盡早開放，讓公眾第一時間開始實施工作。為鼓勵更多申請人和專利權人進行專利開放許可，應該給予開放的專利申請和專利申請費較大幅度減免，費用優惠幅度應該明顯高于未開放專利；還可以考慮對在申請階段開放的實用新型和外觀設計專利申請由專利局主動出具專利權評價報告，對授權后開放許可的，評價報告費用也應該給予優惠或免費，否則將導致大量專利權人因高昂的評價報告費用不愿意進行許可開放；或者直接刪除要求做評價報告的要求。
2、增加規定專利申請時開放許可聲明而未獲得授權的，已經支付的費用申請人不予返還，尚未支付的費用不再支付，雙方另有約定的除外。根據第1條建議，作為在申請階段進行了開放許可聲明而最終未獲得專利權的情況的補救措施，為保持經濟秩序穩定，對于已經支付的費用不再返還，也具有公平性，畢竟實施人也獲得了一項普通技術的實施權；由于不再受專利保護，因此，后續費用可以不再支付。這一規定與專利被無效后的處理方式完全相同，保持了法律對同類情況的同等對待。
3、對撤回開放專利許可應該給予限制。現有草案對撤回開放許可未規定任何限制性條件，有可能對已經著手進行某項專利實施工作的公眾造成損失。建議增加開放專利實施預登記制度，欲實施開放專利的公眾在國家知識產權局進行備案登記，權利人撤回聲明需要備案登記人同意，只有在登記備案人在一定期限（比如3個月）內未簽署許可合同或放棄主張，國家知識產權局才對撤回聲明予以公告。這樣避免前期已經對開放專利進行實施研究者因某種原因尚未簽署許可合同而造成社會資源浪費。同時，作為限制措施，可以要求撤回開放專利者補足減免的申請費和年費，補交專利權評價報告費用。
4、允許涉嫌侵權人按照開放許可專利條件免除侵權責任。對于非故意侵權人，應該規定在訴訟或行政處理過程中，允許被告或被請求人可以單方面按照開放許可條件轉換為合法實施人，這樣不僅有助于快速解決糾紛，也能促進專利實施，同時專利權人利益也得到了保護。
5、給專利開放許可人設定有協助完成專利實施的義務并能滿足技術效果。一方面，很多專利并不能僅僅根據專利文件就可以得到實施，還需要發明人給予協助或指導；另一方面，有些專利申請人為獲得授權，在申請文件中對技術效果進行了不適當的夸大，使得實際很難達到說明書所能達到的效果。因此，從公平角度來說，被許可方依據聲明條件支付了許可費，專利權人自然有義務確保專利得到實施并達到聲明的效果，這不僅有助于減少糾紛，也有助于提高專利申請的質量，讓專利申請人在申請階段更加慎重。
6、采用糾紛行政裁決制度，提高糾紛解決效率。草案中規定糾紛由國家知識產權局調解，不利于快速解決糾紛，建議改為行政裁決，對裁決結果不服再進入司法程序，也與同為特別許可的強制許可費用裁決程序保持一致。
7、發揮國家知識產權局專利公告平臺作用，確保雙方交易實現。草案規定，愿意實施專利者只需要書面通知專利權人，并依照公告的許可使用費支付方式、標準支付許可使用費后，即獲得專利實施許可。為防止專利權人在未撤回許可聲明條件下以不接受費用方式拒絕許可的情況出現（比如專利市場看好，準備提高許可價格），盡管也可以通過提存公證方式支付，但畢竟需要花費公證費和辦理公證花費精力時間。所以可以由國家知識產權局建立類似“支付寶”的支付平臺，只要實施者將費用打入平臺就視為完成許可手續，不僅可以防止權利人反悔或不合作，也有助于提高專利許可實施的效率。
可以設想，解決以上這些問題后，專利開放許可制度實施后，專利公告就像一個網上專利超市，愿意開放許可的專利權人就像網店一樣，對自己的專利明碼標價，有意愿實施專利者就像網購一樣，相中自己中意的專利后，只需要通知專利權人，并依照公告的許可使用費支付方式、標準支付許可使用費后，即獲得專利實施許可，使得取得專利實施就像網購一樣簡單高效。
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