——評《關于提升高等學校專利質量促進轉化運用的若干意見》
朱雪忠
同濟大學上海國際知識產權學院教授
近兩年來，針對我國專利數量多但質量不高的狀況，我國政府有關部門不斷采取措施，加大提升專利質量工作的力度。
2020年2月，教育部、國家知識產權局、科技部聯合發布了《關于提升高等學校專利質量促進轉化運用的若干意見》（教技〔2020〕1號，以下簡稱《意見》）。《意見》明確以質量優先、注重轉化的導向，對推動我國高等學校提高專利質量、促進專利轉化運用具有積極意義。但是，筆者認為，《意見》中也存在一些問題，建議有關部門在《意見》貫徹與執行過程中予以關注并改進。
授權率和實施率不宜作為高校專利工作的目標
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《意見》在“主要目標”部分，將“部分高校專利授權率和實施率達到世界一流高校水平”作為到2025年的專利工作目標。然而，國際上各種與高校相關的排行榜，均未將專利“授權率”和“實施率”列為排名指標，而且目前世界一流水平高校的專利授權率和實施率，事實上也不盡可知。
專利申請的“授權率”，與申請人取得專利的動機密切相關。如果申請人只是希望獲得授權而不在乎專利保護范圍大小，其往往在申請文件中將權利要求書的保護范圍限定得極其狹小，以致于可能失去保護意義，但這樣也比較容易獲得授權。正因為如此，個別不良專利代理機構聲稱其代理客戶的專利申請可以“包過”（即授權率100%），但這樣的高“授權率”下所誕生的專利，幾乎等同于低質量專利。因此，專利“授權率”不能用來作為衡量“世界一流高校水平”的指標，更不用說各國的專利審查標準不同，本就使“授權率”這一指標缺乏可比性。
高校以基礎研究見長，其取得的專利很多是基本專利，在技術上比較超前，但因工藝、材料等配套實施條件不具備，往往要滯后多年才能實施。有些領域如藥品專利，因涉及毒性試驗、臨床前試驗、臨床試驗、新藥申請及批準上市等環節，往往在20年保護期過了一大半之后才真正地實施轉化為商品。因此，過度強調實施率，不利于高校獲取有戰略意義的基本專利，也有違“提升高等學校專利質量”的初衷。此外，專利“實施率”在我國學術界本就是一個很有爭議的概念，國際主流的學術觀點中也沒有這一概念。如果簡單地將已實施的專利與有效專利總數之比作為專利“實施率”的定義，那么勢必會得出高校擁有的基本專利或者戰略性專利數量越多、實施率越低、離“世界一流高校水平”越遠的結論。而且，過度強調專利“實施率”的導向，將使得高校申請專利趨于保守，即對于沒有足夠把握（事實上因正常的技術、市場風險，任何申請人都不可能有絕對的把握）實施、轉化的技術成果，盡可能不提出專利申請，從而有可能使我國高校錯失對其一大批技術成果進行專利保護的機會。
“職務發明所有權改革”應在法治軌道上進行
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近年來，有人認為，我國科技成果轉化率低，主要原因之一是職務科技成果的專利權歸屬于單位，因此建議改變目前的職務發明創造專利權歸屬制度。《意見》似乎是為了回應這種呼聲，特別規定了“允許高校開展職務發明所有權改革探索”“高校與發明人進行所有權分割”等。
但是，我國《專利法》第六條明確規定：“執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。”“利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。”因此，依照上述規定，執行本單位任務所完成的職務發明，其原始專利權只能歸屬于單位，沒有變通的余地。此外，我國《促進科技成果轉化法》第十九條規定：“國家設立的研究開發機構、高等院校所取得的職務科技成果，完成人和參加人在不變更職務科技成果權屬的前提下，可以根據與本單位的協議進行該項科技成果的轉化，并享有協議規定的權益。該單位對上述科技成果轉化活動應當予以支持。”該規定仍然強調此類職務科技成果的權屬不能變更。
在2014年2月28日召開的中央全面深化改革領導小組第二次會議上，習近平同志指出，在整個改革過程中，都要高度重視運用法治思維和法治方式；凡屬重大改革都要于法有據。因此，如果認為職務發明創造專利權歸屬制度確有改革的必要，應該建議全國人大常委會修改《專利法》第六條的相關規定，或者由全國人大常委會授權在某些創新改革試驗區內暫停適用《專利法》第六條。
不宜取消對職務發明人的獎勵
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《意見》在“優化專利資助獎勵政策”部分規定：“高校要以優化專利質量和促進科技成果轉移轉化為導向，停止對專利申請的資助獎勵，大幅減少并逐步取消對專利授權的獎勵，可通過提高轉化收益比例等‘后補助’方式對發明人或團隊予以獎勵。”
從上下文來看，這里的所謂“資助獎勵”，實施的主體是高校，“資助獎勵”的對象是發明人或團隊，因此，該規定實際上是指高校對職務發明人的“獎勵”，而不是地方政府以財政資金對申請人的專利費用“資助”。
我國《專利法》第十六條規定：“被授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵。”因此，單位對職務發明人給予獎勵，在法律意義上是“應當”，屬于強制性，不能以部門規章或政策性文件形式“取消”這種獎勵，也不能與專利實施后職務發明人依法獲得的報酬相混淆、或者用實施后的報酬替代授權時的獎勵。因此，高校作為專利權人，獎勵職務發明人是其法定的義務。《意見》中“停止對專利申請的資助獎勵，大幅減少并逐步取消對專利授權的獎勵”的規定，很可能與《專利法》的相關規定構成沖突。
懲戒“非正常專利申請行為”應走法治化路徑
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近年來，由于政府財政資金資助和不當的績效考核等多方面原因，低質量專利申請大批產生。筆者認為，要解決這個問題，應回溯問題產生的源頭，同時在嚴格按照專利審查標準進行審查的基礎上，適當提高專利申請收費標準。由此，出于經濟上的考慮，理性的申請人勢必會謹慎提出專利申請、提高專利申請質量，減少不必要的專利費用支出。正是基于此，歐美專利審查部門近年來不斷提高專利收費標準。例如：歐洲專利局自2020年4月1日起實施新的官方收費標準，多項官方費用上調，其中專利年費漲幅約為4%；美國專利商標局在2018年1月16日進一步提高官費，有的項目上調幅度高達10%。
在我國，一方面，專利申請相關收費標準不斷降低，另一方面，對于有較多低質量專利申請（即“非正常專利申請”）的申請人，相關部門專門進行打擊，包括責令申請人撤回申請、通報批評、將其列為“嚴重失信主體”并由國家38個部門“聯合懲戒”等。（→非正常專利申請示例）
《意見》繼續采用上述方式對待“非正常專利申請”的高校，甚至進一步規定，“對非正常專利申請每季度超過5件或本年度非正常專利申請占專利申請總量的比例超過5%的高校，將被取消其下一年度申報中國專利獎的資格”。
筆者認為，如果確有必要對某些不當的專利申請行為予以懲罰，也應該采用法治化的路徑：首先在法律層面即《專利法》中規定惡意申請行為及其行政處罰措施，然后再制定具體的規則予以細化。
正如針對惡意商標申請注冊行為，國家市場監督管理總局依據《中華人民共和國商標法》第四條的“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”、第六十八條的“對惡意申請商標注冊的，根據情節給予警告、罰款等行政處罰”的規定，于2019年10月11日頒布了《規范商標申請注冊行為若干規定》。這種立法先行的作法，可以為有關部門在規范專利申請行為時予以仿效。
此外，《意見》中還誤用了一些概念，如“專利申請權”應為“申請專利的權利”、涉及專利轉讓的“備案”應為“登記”等，建議予以修改。
總之，針對《意見》中的一些規定所存在的問題，建議有關部門盡快采取措施，予以細化、明確與完善。
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