論專利的不確定性
一、確定性和不確定性的定義
確定性指的是客觀性，指的是換一個人做判斷，會適用相同的原則，得到相同的結果。不確定性指的是主觀性，換一個人做判斷，就算是適用相同的原則，也可能會得出不同，甚至截然相反的結果。專利這種知識產權，是所有知識產權里面，最霸道，又最不靠譜的。最霸道指的是，專利侵權的被告不需要與原告有任何關聯，即便是從未抄襲專利權人的專利技術，即便技術是徹徹底底自己研發出來的技術，即便是老老實實從第三方采購的東西去銷售，第三方甚至也申請過專利，但只要被訴產品確實是與別人申請的專利類似，就有可能當被告，就有可能賠錢，即便自己明明沒有任何過錯。最不靠譜指的是專利被無效掉的概率是極其高的(在中國)，任何官司都別想著一定能贏，比如從阿拉伯文里面找到一篇從未有人看過的現有技術文獻這種戲劇性的案例，還有日常實質審查和無效程序中基本從不被適用的26.3公開不充分、26.4得不到說明書支持，你再提一次兩次無效，說不定就被適用了，就被無效了。更別說非正常申請這種莫名其妙的政策，以及地方政府和輿論影響之類的事情。此外，還有各種不合法手段呢，法官律師被抓的都是成批窩案，最高院副院長都抓了好幾批了。
二、新穎性和創造性中的確定性和不確定性
在專利授權程序中，新穎性是具有確定性的，創造性是具有不確定性的。在創造性里，前兩步是具有較大確定性，較小不確定性，也就是確定最接近的現有技術，以及確定區別技術特征和該區別技術特征所實際解決的技術問題，一般都不會有太多爭議，爭議雙方包括仲裁方，確定性都會比較大，第三步則具有較大的不確定性，較小的確定性，也就是對比文件能否組合，以及是否給出了技術啟示，是虛頭巴腦兼胡說八道的內容，很難三方皆服。在專利侵權程序中，全面覆蓋原則是具有確定性的，等同原則主要是具有不確定性的。至于其他的，什么捐獻原則、禁止反悔原則、功能限定、現有技術、權利用盡，各種原則實在太多，暫時忽略不計。在專利侵權程序中，針對權利要求的解釋，其實也是具有很大的不確定性的。
三、六四開的確定性和不確定性
就我個人實踐經驗和理論研究而言，我的直覺告訴我，確定性占60%，不確定性占40%。我指的是，當你面臨一個新入手的案子(無論是確權案件還是侵權案件)，有30%的可能性是自己的當事人肯定贏，有30%的可能性是對方的當事人肯定贏，有40%的可能性是說不定誰能贏，事先難以判斷。所以，確定性占60%指的是有60%的案子很明顯證據偏向其中一方。不確定性占40%指的是有40%的案子可能誰也判斷不了最后誰贏，都是硬挺，最終贏也不知道怎么贏的，輸也不知道怎么輸的。確定性與不確定性是六四開，還是一九開，還是九一開，都不重要，重要的是，不確定性是確定存在的。做人不要太天真，真以為世界上存在確定的正義。
有人說，那些所謂的大律師，就是更容易打贏官司，所以才能成為大律師。我覺得不是這種定義，真正水平高的律師不是每個案子都贏，而是在看到訴訟材料之后，這個案子是輸是贏的判斷準確率比較高，即便是自己的當事人很明顯會輸，也會準確地事先判斷，避免當事人更多損失。沒有哪個律師從來不輸，無論多大的律師。你也別聽這些大律師吹噓自己的案件多厲害，因為沒贏的那些，他也不會去宣傳啊，你根本就不知道。就我這破水平，也不好意思去拿自己輸掉的案子作為講課的案例。
四、創造性是專利制度的基石
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如果要問專利法中哪個法條最重要，毫無疑問是創造性的那一條，22.3.因為創造性涉及到了關于專利的全部重點問題。可以說，其他法條全都是創造性的兒子。
新穎性是創造性的兒子，新穎性實際上就是非顯而易見性三步法中的第一步和第二步。第二步中的區別技術特征根本不存在的特例情形，就是否定新穎性。
單一性也是創造性的兒子，兩個技術方案之間具有的相同或者對應的特定技術特征，特定技術特征就是對現有技術做出貢獻的技術特征，而對現有技術做出貢獻的技術特征，最終是通過判斷創造性來判斷是否算作對現有技術做出貢獻的技術特征。
技術特征、技術方案、技術問題、技術效果，這些審查指南中沒有明確定義的專利法律用語，全都是在判斷創造性的過程中必須使用的法律概念。確切地理解這些概念是什么意思，就基本上能夠確切地判斷創造性。這幾個概念全都出現于非顯而易見性三步法中的第二步和第三步。
26.3和26.4這兩個日常工作中不受重視的庶出逆子，也是在判斷創造性的過程中生出來的。26.3公開是否充分，以能否解決技術問題為準，而技術問題就是非顯而易見性的三步法中的第二步。26.4是否以說明書為依據，最終還是判斷技術問題的事，權利要求書所限定的技術方案需要能夠解決說明書中限定的技術問題，作為獎勵的權利要求的保護范圍需要適應于作為付出的技術貢獻的說明書的公開披露范圍，要求的太大(權利要求書保護范圍太大)，付出的太小(權利要求書不能解決說明書中的技術問題)，收獲與貢獻不相適應，就是26.4的沒有以說明書為依據。
也許有人說了，非顯而易見性三步法并非判斷創造性的依據，中美歐都有一些不適用三步法的規定。我覺得呢，我從來都不是一個理論家，我寫文章從不引用參考文獻，因為我是干活的，我只研究我用到的工具，至于那些一輩子都不可能用到一次的其他理論依據，我就當它不存在。談到這里，我想起來曾經看過一篇文章，忘了誰寫的，在哪看到的了，它提到涉及創造性的四五十個要素，作者絕對是大專家，大概看了幾百篇無效宣告審查決定吧，總結出了四五十個創造性的判斷要點。我看了個開頭就放棄了，因為四五十個工具，就相當于沒有工具。真正面對具體的無效宣告問題的時候，每個技術方案都是不同的，根本不能照搬。這種文章，就算是看完了，也記不住，也理解不了，也用不上。
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只說侵權判斷中最常見的全面覆蓋原則以及等同原則，其他侵權判斷原則都不談。實際上，全面覆蓋原則就是新穎性判斷，以確定性為主，等同原則就是創造性判斷，以不確定性為主。但最令人糾結的事情就是，在授權過程中的創造性的判斷，永遠都適用公知常識性質的技術特征，尤其是發明專利申請的實質審查過程中，審查員是可以輕易地適用公知常識來判斷不具有創造性。但是到了法院這里就完全相反了，絕大多數的專利侵權案件是以全面覆蓋原則判定侵權的，是否可以用等同原則判定侵權存在極大的不確定性。這實際上就是給專利權人下套，你想授權的時候，更多的不確定性給到了不授權(區別特征屬于公知常識)，你想判定別人侵權的時候，更多不確定性給到了不侵權(侵權判定中，法官一般不適用等同原則)。
同樣的情形還有關于功能性限定的問題。授權的過程中，功能性技術特征的新穎性，可以被任何可以實現該功能的現有技術否定，所以更可能不授權。侵權過程中，功能性技術特征的保護范圍，以實施例中能夠實現該功能的必要技術特征為保護范圍，保護范圍大大縮小，所以更可能不侵權。里外里其實都是弱化專利權的。
判斷全面覆蓋原則和等同原則，也是使用判斷創造性的各種概念，所以侵權的問題也逃不掉創造性的判斷。全面覆蓋原則幾乎與新穎性的判斷一模一樣，等同原則的判斷標準是司法解釋規定的三基本一無創造性勞動，直接就提及了創造性這三個字。
五、對確定性的追求囊括一切專利工作
我覺得快20年的專利工作經驗，我主要的長進，也就是對案件的確定性的把握更強了，而不能說對勝訴的把握更強了。勝訴與否，主要看證據材料，其次才看律師和法官的專業水平。我其次的長進，就是對少數的本來可能輸的案子，可能合法地操作一頓之后，確實能贏了。這個不是鉆法律空子，而是實踐經驗。
之所以提起不確定性這個話題，因為不確定性這四個字在我腦子里盤旋五六年了，今年我一篇文章也沒寫，今年馬上就過去了，總得寫一篇，以免落空，因為真的竟然還有人看我的公眾號和網站呢。我就是覺得，專利工作中的一切技巧，歸根結底是為了增強確定性，減少不確定性。所以，可以使用確定性這個詞，對自己的工作經驗做一個提綱挈領的總結概括。對確定性的永恒追求，囊括了專利工作中的一切問題。
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我一直說，國家知識產權局至少有5000個人的專利專業水平比我高，我現在也這么覺得。但可惜，有權的沒有專業水平啊，否則也不可能搞出來如此兒戲的非正常申請。它甚至還能用2023年才出具的行政命令，去審查2018年提交的專利申請。以我非法學專業的律師素質，我都感覺在行政法上有點不對勁，在法理上更不對勁。但以我不算很熟練的法律實踐來看，我又知道，這也沒什么辦法。
邱則有的2003年開始的系列看起來非正常的專利申請，是追求專利授權和保護范圍的確定性的最典型的例子。如果是初學者，或者是國家知識產權局的那些專利專業水平比我低的另外5000個人中，理解不了這么高深的專業知識。邱則有的案例是將極其簡單的結構，做簡單的變形之后，就申請不同的發明專利。具體來說可以理解為，一個方盒子六面體，某一個面開個洞，開個槽，加個鉸鏈，設置個凸起，就作為一個又一個的新發明專利申請重新提交，而且也能獲得授權，其技術方案就是這么簡單。作為一個專利低手來說，第一感覺一定是，這些不同的結構可以寫在同一篇專利里，作為不同的實施例，然后對這些實施例做統一概括，提煉出可以覆蓋所有實施例的結構的技術特征，寫在權利要求1中。這樣，就可以用一篇專利覆蓋所有的實施例，就不用同一個產品非要拆分出兩三百件獨立的發明專利了，能節省很多申請費。
那么邱則有為什么很天才呢，就是因為概括性的寫法存在兩個非常嚴重的不確定性問題。第一就是，在專利穩定性上，權利要求1的概括式寫法，能不能真正的覆蓋了實施例的多種結構，具體的實施例能不能支持概括性寫法的權利要求1.我不要你覺得，我要我覺得。你概括得再花里胡哨的，審查員或者法官不認，我覺得，一切都是扯淡。第二就是，在專利侵權問題上，這種概括性的寫法的保護范圍是否就是真正的可以獲得保護的保護范圍，也存在不確定性。總的來說就是，你用概括性的寫法去申請專利，最終在起訴侵權的時候，不見得好使，這就是這種寫法的最大問題，不確定性很大。
而設計出不同的結構，每種簡單變形的結構，都單獨去申請發明專利，好處就是每一個專利的保護范圍都很小，但基本上把所有的可能規避設計的結構技術方案全都包括在內了，沒有任何人能在批量的專利地雷里面精確地避開所有地雷，只要進入這個行業，必然踩雷。我覺得可以這樣理解，概括性的、較大保護范圍的專利，可以理解為一個航空炸彈，能輕易轟炸較大的范圍，但藏在地下室或者剛好在某個山洞的人，剛好有可能避開。而拆分出無數個小專利的方法，就是在每一個溝溝坎坎都布上威力遠遠小于航空炸彈的地雷，連地下室和山洞也都不放過。這樣看來，地雷的覆蓋范圍遠遠超過航空炸彈，對敵人的抑制能力實際上更強于航空炸彈。
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全面覆蓋原則本來就決定了申請專利的時候必須進行拆分。稍微有一丟丟專利實務工作經驗的人也應該知道，申請專利必須拆分，即便是同一個產品，也必須拆分申請專利，才能保護到位。最簡單的例子就是，如果一個產品有兩個發明點(對現有技術做出貢獻的技術特征有兩個)，那么這兩個發明點必須分成兩個專利去申請，只申請一個專利，必然無法保護到位。這是侵權判定的全面覆蓋原則所決定的，不以人的意志為轉移，不以非正常申請的判斷為轉移。典型的例子就是，假如重新研發了汽車，對變速器做了改進，對方向盤也做了改進。這種就是必須申請兩個專利，一個主題是“汽車方向盤和使用該方向盤的汽車”，另一個主題是“汽車變速器和使用該變速器的汽車”，如果只申請一個專利主題是“帶有改進的方向盤和變速器的汽車”，很明顯如果侵權方只改進方向盤則不侵權，侵權方只改進變速器也不侵權，只有同時照抄方向盤和變速器的時候，才算侵權。
專利挖掘的拆分理論是很簡單的，就如上所示。但實務工作中就很難了，難就難在，發明人真正的發明點究竟是什么，并不是變速器和方向盤這樣很明顯地區分界定的。真正的發明點，只有經過現有技術的檢索，與現有技術的比對分析之后，才能確定。專利挖掘，重點是盡量挖掘出可以作為發明點的那些技術特征。
無論你掌握了多么強大的專利檢索技能和多久的專利訴訟工作經驗，你也很難保證你就一定能檢索到最接近的現有技術，你也很難保證在專利申請前就一定能檢索到發明申請的審查過程中審查員會檢索到的最接近的現有技術。這就導致，其實即便是提交了專利申請，你在專利文件中所自己認定的發明點，也不見得就是真正的發明點，依然存在一定的不確定性。鑒于此，專利申請人當然要給自己盡可能多的安全余量，也就是盡可能多地拆分申請，無論自己決定的發明點，最終是否會認定為發明點，都應該盡量去拆分申請，盡量去逼搶更大的保護范圍。
所以，專利挖掘就是盡可能地追求擴大自己專利的保護范圍的確定性。
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我記得非正常申請的這幾年中，連華為、中興和清華大學這種級別的單位，都給發了幾百件非正常申請的通知。清華大學就算了，非正常申請很正常，因為大學里面的99%的專利都是垃圾專利(賺不到錢的專利屬于垃圾專利，賺不到現金，但對商業往來有保障的專利也算能賺錢)，清華大學并不例外。別說清華，就算是斯坦福和普林斯頓，也是99%的專利是垃圾專利，這是大學的性質決定的，大學老師申請的專利中99%是當論文用作報項目的，發達國家也這樣，并不是中國獨有，不怪中國。但華為和中興給發了非正常申請的通知，那就屬實莫名其妙了，因為人家真金白銀掏錢申請專利。這里面的問題就在于，比如5G元年是2023年，從那一年開始才有5G設備開始使用。但華為的5G的相關專利提前很多年就開始申請了。現在5G都沒怎么應用呢，6G專利都開始申請了，這些都屬于現在還不能實現的技術，算不算非正常申請。
實際上，所謂專利布局就是將一些雖然實際上不能實現，但理論上能解決技術問題的技術路線，搶先寫在專利里，以便未來讓競爭對手無路可走。競爭對手在未來不見得一定會走這些技術路線，但只要先申請到位，至少可以確定競爭對手在這些方向上無法進行研發，能確定性地卡住競爭對手的脖子。也就是說，你無法預料競爭對手會怎么進行研發，這是具有不確定性的。但你搶先布局了專利之后，你至少可以確定性地讓競爭對手無法走這些特定的技術路線。
所以，專利布局也是追求專利的確定性的一個例子。
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我大概有幾百個專利群吧，同行們對法院和知識產權局的態度，基本上都評價不高。當然法院對律師的評價大概也不高。這么說，有點太裝。其實，不是律師和法院誰的水平高低的問題，不是專利代理師和專利審查員、復審員誰的水平高低的問題，而是不確定性太強的問題。我前面說了，律師水平的高低，不是由勝訴率決定，而是由預判能力決定，預先判斷輸贏的能力體現了律師水平。因為輸贏主要看證據，但通過證據能盡量準確地判斷輸贏，才是律師的真正專業能力。然而，在專利界呢，一件專利是否會被宣告無效，理由是什么，一個專利打侵權官司是否能贏，不確定性有點太大，這個才是評價不高的最大問題。
拋開不談非法的事情，只談人的認知問題。在中國專利界存在一個明顯的
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在專利的生命周期中，技術水平最高的當然是發明人，然后是專利代理師，而專利代理師與審查員相比，審查員的技術能力大概又弱化了一個層次。實際上，專利局的審查員一般是某個特定技術領域的碩士和博士，而專利代理師有可能并不是這個技術領域的，也可能會是一個機械專業的專利代理師撰寫一個電學技術領域的專利，但即便如此我也覺得專利代理師的技術能力要比審查員好一點。因為專利代理師始終可以得到發明人的技術支持，有很多技術原理，發明人能夠明白，但寫在專利申請文件里，審查員不見得能理解，這就需要專利代理師理解之后，再轉達給審查員，所以我認為審查員的技術能力比專利代理師的技術能力又弱化了一層。而到了侵權判定的時候就別提了，中國所有的專利侵權訴訟法官，預計學理工科的幾乎沒有，雖然設置了技術調查官，但技術調查官與法官是兩個不同的人，相互之間的溝通都有問題，技術調查官的理解不見得就是法官的理解。專利侵權判定的法官是肯定不懂技術的，原告被告雙方面對不懂技術的法官該怎么表達，遠遠比技術和專利文本的本身更重要。而到了專利運營的時候，進行運營的人，也就是專利的銷售員，更多的是商業人士，甚至可以基本不懂技術，稍微懂點專利就行了，只要對所處行業比較熟悉就行了。這個人，技術能力是最弱的，本來也不需要他技術能力很強。
專利法官雖然不懂技術，但專利法官好歹都是中院級別的，二審直接上最高院的，這些法官的平均素質還是要比律師的平均素質強多了，倒也不用太擔心。我是覺得最高院知識產權庭的法官普遍的技術理解能力說不定比專利代理人的平均水平還高些。
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所以為了確定性地能打贏專利侵權訴訟，把前面拆分申請出來的多個專利，一起起訴同一個被訴產品，是專利侵權訴訟追求確定性的最佳辦法。同樣是依賴于全面覆蓋原則，假設被訴侵權產品的汽車同時改進了方向盤和變速器，那就同時用“汽車方向盤和使用該方向盤的汽車”和“汽車變速器和使用該變速器的汽車”這兩個專利一起起訴，千萬不要摳摳搜搜地一次只使用一個專利去起訴。單個專利起訴別人的最大風險就是，專利太容易被宣告無效了，甚至被宣告無效的概率是超過50%的，在大數據上專利權人在無效宣告的統計中具有不利地位。當然，這是因為外觀設計和實用新型不進行實質審查導致的。如果單獨看發明專利，被全部無效的比例大致三分之一。單獨看實用新型，被全部無效的比例大概一半。單獨看外觀設計，大概六成全部無效。再加上部分無效的專利，被宣告無效的比例總的來說超過50%。
所以，一旦要起訴別人專利侵權，就要拿出來最多數量的專利進行起訴，越多越好。這也就是為什么在專利申請過程中要盡量拆分申請，不要合并申請。至于說被非正常申請卡住脖子的這件事情，我覺得給點面子就好了。你總有辦法寫得不像非正常申請。實際上，真正編造的技術方案，從頭到尾都是某個研究生為某個公司編造的虛構技術方案，從來都不會被非正常申請的系統篩選出來。所以，你拆分的時候，適當地減少重復用詞，更換圖紙的角度，技術術語換個描述方式不就完了，這點事還至于難倒專利代理師嗎。
之所以要拆分申請，要群狼戰術去起訴侵權產品，歸根結底是為了增強勝訴的確定性。你使用5個專利起訴侵權產品，只要其中一個專利案件獲得勝訴，就足夠禁止銷售該侵權產品了，其余四個輸掉都沒問題。
六、不確定性是專利的固有屬性
任何人申請專利都是為了賺錢的，不是為了吹牛的，雖然專利也具有一定的吹牛用途。
但專利實在是所有的知識產權中，不確定性最強最強的知識產權，極度不靠譜。比如商標，一旦授權，除了撤三會讓權利喪失之外，其余的法條幾乎都不可能無效掉一個商標，而且商標是越用越有價值，穩定性越強，所以權利的確定性是很強的。而侵權的確定性也很強，因為不需要費太多腦子就知道是否侵權，法官很容易判斷，其真正難點是判斷該賠多少錢，而不是判斷是否侵權。比如版權，版權根本就不存在無效的業務，版權是否存在，直接在版權侵權訴訟中認定，而且版權的侵權判定標準基本上是復制標準，就是幾乎相同的情況下，才構成侵權，稍微改點多半就不侵權了。
沒有第二種知識產權像是專利權這樣，如此容易喪失權利，而且申請的過程中又如此困難，花錢又多，時間還太長，寫得稍微差點就會使侵權判定勝訴率死翹翹，驗證一個專利是否有效的過程有時間太久，寫完了之后，授權了之后，要好幾年之后才知道這專利寫得好不好，打官司有沒有用。
專利的一切，在申請提交到專利局的一瞬間就固化了，基本上表征專利質量的三要素，穩定性、保護范圍和可視化程度的最大值就確定了。所以，應對專利授權和專利侵權的不確定性的操作，都要在申請之前就搞定。所謂專利拆分、專利挖掘、專利布局、群狼戰術這些操作，原本就是專利的不確定性的固有屬性決定的必須的操作手段。
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