從復審/無效案例看網絡證據的使用原則
包含注釋的原文刊載于《專利代理》2023年第3期，第34-38頁
摘要： 在專利審查中，將網絡公開的信息作為現有技術證據的做法逐漸成為常態。然而，對于如何認定網絡證據的公開時間以及真實性，現有的法律法規并沒有給出明確的可操作性做法。本文結合網絡證據使用的法律基礎和必要性，通過分析近年來專利復審/ 無效過程中涉及網絡證據的相關案件的審查決定，給出幾種常見網絡證據的使用原則，以便為專利審查階段如何使用網絡證據提供參考和依據。
關鍵詞：網絡證據 公開時間 復審/ 無效
一、網絡證據作為現有技術使用的法律基礎和必要性
2008 年12 月27 日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議表決通過了《關于修改< 中華人民共和國專利法> 的決定》。與此次修改相對應， 《專利審查指南》（2010 版）對現有技術進行了重新定義，具體解釋為“現有技術包括在申請日（有優先權的，指優先權日）以前在國內外出版物上公開發表、在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術”。經過此次修改，現有技術的定義由“在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術”擴大為“在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術”，將現有技術的范圍擴大到了全世界范圍內為公眾所知的技術。
隨著越來越多的信息交換和商業行為轉移到互聯網上來完成，許多與“國外使用公開或者以其他方式為公眾所知”相關的證據和信息會因互聯網的無國界特性而被通過互聯網查詢到。據世界知識產權組織（WIPO）網站最新發布的統計數據顯示 ，歐洲專利局出具的檢索報告中的引文平均15% 來自非專利文獻。在某些技術領域，非專利文獻中的現有技術所占的比例比專利文件中的還高。例如在生物化學中，歐洲專利局發現有超過60% 的審查員引文來源于非專利文獻；而隨著互聯網的到來，非專利文獻中的現有技術有了全新的來源，例如網頁和博客等新興的出版方式，即網絡證據。這就必然導致在專利審查中越來越多地涉及到網絡證據的使用問題。
關于引用網絡證據作為現有技術公開的做法，國內專利審查主要依據的是修改后的《專利法》第22 條第5 款以及《專利審查指南》的有關“出版物公開”的規定。前者規定：現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。后者對此有進一步解釋：“符合上述含義的出版物……還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料等”。
國外專利局也有類似規定。歐洲專利局在《EPO 審查指南》對互聯網證據的公開時間的原則性規定的基礎上，進一步發布了針對所有審查員的關于互聯網引用文件的通知；日本則是世界上第一個在專利法中明確規定互聯網信息可以構成現有技術的國家；美國最新頒布的《專利審查程序手冊》以及《互聯網使用政策》對電子出版物作為現有技術做了指導性規定；韓國專利局也對滿足相關條件的網絡證據予以采信。
因此，在專利審查中使用網絡證據已經逐漸成為常態，對于網絡證據在專利審查中的使用原則和規律值得研究。
二、網絡證據作為現有技術使用在當前專利審查中存在的問題
業內人士普遍認為，網絡證據作為現有技術使用， 應當從真實性和公開日期兩個方面考察。對網絡證據真實性的考察需要結合網絡證據的形式和內容，從網絡來源主體的信譽度、知名度、規范程度、當事人與網絡來源主體的關系等因素進行綜合判斷；對于公開日期，則需要在真實性的基礎上，根據高度蓋然性原則，從網絡證據的形成、刪改規則等因素進行綜合考量加以確定。
由于互聯網內容處于時刻更新的狀態，審查員在前次審查意見通知書引用的網絡證據，在后續審查過程后可能會消失而無法獲取，從而存在網絡證據的真實性受到質疑的問題；即使網絡證據在整個審查過程中一直存在，但是其公開日期如何確定，在現有規定中并沒有明確的標準。《專利審查指南》僅僅規定，“出版物的印刷日視為公開日，有其他證據證明其公開日的除外”；“公眾能夠瀏覽互聯網信息的最早時間為該互聯網信息的公開時間，一般以互聯網信息的發布時間為準”。然而，當出版物公開的形式表現為“存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料”， 其不存在傳統意義上的“印刷日”；而“互聯網信息的發布時間”具體如何確定，上述規定也沒有給出進一步的可操作性意見。
雖然在實際審查過程中，審查員通常直接將網絡證據的上傳時間或者網頁顯示的發表時間等視為公開時間，但是在申請人提出質疑時，審查員通常難以提供證據證明上述時間即為公開時間，特別是申請人提出相關網絡證據可能存在修改但是不留痕跡、網絡證據存在公開權限設置、網絡證據的來源網站不可信等具體理由時，如果審查員不能提供進一步的證據，該網絡證據的公信力將大打折扣，在后續的復審程序中也得不到合議組的支持。
有關學者還提出利用“數字時間戳服務”、“可信時間戳服務中心”、“第三方電子證據保管服務”以及“互聯網證據的司法鑒定”等方式來證明網絡證據的公信力；還有人建議在獲取網絡證據時采用保存相關截圖、將獲取的過程采用錄屏軟件全過程錄制等方式進行證據保全。
然而，由于現行專利審查工作條件的限制和相關制度規定，上述證據保全方式大多不具備可操作性。首先，專利審查員不可能對其引用的所有網絡證據都進行公證或者司法鑒定；其次，由于工作條件的限制，上述第三方電子證據保全、司法鑒定以及時間戳等服務還無法全面在審查工作中推廣應用；而采用截圖、錄屏等方式保全的證據由于是審查員單方面的操作，在網頁證據來源失效的情況下，網絡證據的真實性存疑，當然也無法證明網絡證據的公開時間；最后，有關使用網絡證據要考慮的因素，包括“高度蓋然性原則、信譽度、知名度、規范程度、當事人與網絡來源主體的關系、網絡證據的形成、刪改規則”等，均只是定性的指導意見，在審查過程中具體如何判定、依據何種標準衡量上述因素， 也存在一定的爭議。
三、從復審/ 無效案例看網絡證據使用的基本原則
結合筆者多年審查實踐，在專利審查中使用到的網絡證據來源主要包括在線文庫、社交網絡、電子商務網站、視頻網站、網頁快照等。其中，來自在線文庫和社交網絡的網絡證據使用較多。通過上述關鍵詞在原專利復審委員會的案例查詢網頁進行檢索，可獲得有關案例的審查決定。下面分三大類進行介紹。
（一）在線文庫類網絡證據
在線文庫類網絡證據主要以百度文庫為主要代表，還包括來自于豆丁網、360 圖書館以及道客巴巴的文檔。
百度文庫的文檔通常會顯示一個“上傳日期”。在早期審查實踐中，采用這個“上傳日期”作為文檔的公開日期是大部分審查員的做法。然而，合議組通過分析百度文庫的文檔上傳以及刪改規則，認為其“上傳日期”并不必然構成專利法意義上的公開日期。
在第27173/30054號無效宣告請求審查決定中， 合議組認為：百度文庫的文檔是由百度用戶上傳，上傳至百度文庫的免費文檔存在普通文檔和私有文檔兩種不同設置方式，普通文檔對所有人公開，私有文檔僅個人可見，在文檔初次上傳之時即可對其公開方式進行選擇設置，兩種方式可以隨時進行切換而文檔的上傳時間保持不變。因此，如果用戶上傳的是私有文檔，則該文檔在上傳之日并未向公眾公開，其上傳時間也并非文檔的公開時間；即使上傳者將該文檔由私有文檔變為普通文檔，也不會導致上傳時間發生變更。因此，在無其他證據佐證的情況下，在網頁“上傳日期”那個時間節點，該文獻屬于何種文檔類型、是否處于公開狀態、何時為公眾所知均無法確定。在其他證據鏈不完整的情況下，百度文庫的公開時間僅憑文檔本身以及文檔頁面的上傳時間無法確定。
（二）社交網絡類網絡證據
社交網絡類網絡證據主要包括來自微博客、微信公眾平臺、博客、QQ 空間/ 相冊的文獻和圖片。
微博客簡稱微博，以新浪微博為典型代表。新浪微博是新浪網推出的、提供微型博客服務類的社交網站。用戶在發表微博時，同樣存在私密權限和公開權限的設置，并且內容發表在網頁上會顯示“發布時間”。
在第28858 號無效宣告審查決定中，合議組經核實認為，新浪微博中上傳內容一經發布，發布時間由系統自動生成且無法修改。微博發布時可以選擇對所有人公開、好友圈公開和自己公開，微博公開范圍可以從公開轉成私密，但私密不能轉成公開。
在第26797 號無效宣告審查決定中，合議組認為：微信公眾平臺是騰訊公司在微信的基礎上建立的功能模塊。騰訊公司是我國大型互聯網綜合服務提供商之一，其信譽度較高，系統環境也較為穩定可靠。就微信公眾平臺的使用而言，雖然微信公眾號一經取得后由賬號管理者負責信息的發布，但是微信公眾平臺本身所提供的交互式功能的操作較為規范，對發布信息有著規范管理，其中發布時間均是由系統自動生成，發布者不能更改。微信公眾平臺文章的發布一般需經由公眾號在其發布時進行一對多的方式進行推送，進而公開。此外，經驗證，顯示微信公眾平臺發布的文章可以被刪除但不能被修改。
博客是微博流行之前較為盛行的一種社交網絡工具，主要以新浪博客、搜狐博客以及網易博客影響力最大。作為信譽度較高的第三方知名網站，它們的審核機制和權限管理機制都較為規范，但是刪改機制存在差異。在第30145 號無效宣告請求審查決定中，合議組分別對三家博客的刪改機制進行了驗證，結果發現，網易博客的文章經修改不會留下修改標記，因此其真實性和公開性無法確認；而搜狐博客、新浪博客，從其博主的介紹或認證、發布文章的內容、評論的時間和對應性等方面看，其真實性和公開性并不足以被質疑，自發布之日即公開符合該博文的發布習慣和目的，蓋然性較大。
關于QQ 空間/ 相冊, 經咨詢騰訊公司的客服， 證明QQ空間/ 相冊的上傳時間無法修改。因此，相關復審案例的審查決定認為：如果其在申請日前處于對公眾公開的狀態要遠遠大于否定它的可能，也沒有證據或者合理的理由推翻網絡空間目前所顯示的公開狀態曾經變更過，則可以認定相關網絡證據的上傳時間是專利法意義上的公開時間。
（三）其他類型網絡證據
其他類型網絡證據還包括源自電子商務網站、視頻網站、網頁快照的信息內容。
電子商務網站以京東網為例。京東網是國內信譽度、知名度較高的交易平臺網站，具有規范的經營規則，內部管理較為嚴格，安全技術也較為先進，因此其自身以及他人對網頁上內容篡改的可能性很低，也即網頁內容被篡改缺乏客觀因素。京東網對用戶評價等內容的形成、存儲、刪改等設置了一定的規則，正常情況下，京東網本身、商家以及用戶都不能對用戶評價進行刪改，用戶評價行為及內容真實的可能性很高。在相關復審案例中，合議組認為，在商品有多條購買評論時間均早于申請日時，可以認定商品的公開日早于申請日。
視頻網站以優酷為例。在相關復審案例中，合議組查明，優酷視頻可以設定對外開放權限，既可以對所有人開放，也可以對部分人開放，還可以設置為任何人均不能訪問，且可以隨意更改開放的權限，即其是否公開具有較強的隨意性。同時，優酷的訪問權限的設置和更改不會在服務器上留有記錄，即該訪問權限的設置和更改無跡可查。也即，優酷視頻上傳的時間取決于優酷視頻訪問權限的開放時間。故而不能直接確定優酷視頻在申請日之前的訪問權限為所有人可見，當然也無法確定在申請日的某個時間節點構成專利法意義上的對外公開。
網頁快照包括百度知道、百度快照、搜狗快照以及其他類型的網頁。經過檢索相關復審案例，關于百度知道，合議組認為：百度問答網頁內容的發表時間與其發表的內容相對應，即發表時間會因內容的更改而相應地變更為對內容進行修改后所顯示的時間，也就是說網頁中顯示在“滿意回答”右上方的時間會基于其內容的更新、修改而相應地改變，網頁上所顯示的“滿意回答”的內容應與其發表的時間一一對應，因此可對其真實性和合法性予以認可；關于百度快照、搜狗快照以及其他網頁快照，合議組認為，快照上顯示的文檔上傳時間或者網頁本身顯示的時間，在無其他佐證的情況下，不能認定為其在網絡上的公開發布時間。
域外網頁作為一種特殊的網絡證據，也有相關復審案例涉及。在第28356/32924 號無效宣告審查決定中，來自國外網站或者博客下載的文章的有效性并沒有被合議組認同，其理由在于：網站不屬于具有公信力的權威網站（例如政府類網站、知名非政府組織網站、大型科研院所網站、正規大專院校網站、知名商業網站等），請求人亦沒有提交能夠證明該文章是刊登于公開出版物的有效證據，僅憑該頁面的標記和文章首頁中的信息，并不能證明該文檔的真實性；證據網站為國外網站，在網站性質、公信力、運營管理機制、博客的發表機制等均不明確且難以考證的情況下，博客標題下的時間與圖片公開時間的關系得不到證實，鑒于網絡證據本身存在易修改而不留痕跡的特性，雖然請求人在口頭審理過程中認為該博客公開后不能修改，但由于沒有證據支持，所以該圖片的公開時間無法確定。
綜上所述，對于網絡證據的使用，要根據網絡證據的來源網站進行具體分析。在專利審查中使用網絡證據時，要仔細分析其來源網站本身的規范程度、網絡證據的發表機制、刪改規則以及與相關當事人的利害關系等因素，才能作出正確的判斷。
四、結 語
本文首先論證了網絡證據作為現有技術的法律基礎和必要性，然后對近年來專利復審/ 無效過程中涉及網絡證據的相關案件進行分析，從幾類常見網絡證據的復審/ 無效審查決定中歸納總結出網絡證據使用的總體原則，從而為專利審查中如何使用網絡證據提供參考和依據，使得網絡證據在專利審查中的使用更具備可操作性。
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