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探討專利審查的新方式:擲骰子

   日期:2025-04-24 23:18:07     來源:商標專利     商標專利領域原創作者:蔣晴     瀏覽:0    評論:0
核心提示:在古埃及的神話中,人死后靈魂會接受審判。死神阿努比斯負責主持這個莊嚴的審判:阿努比斯將死者的心臟放在天平的一端,另一端放著象征正義

在古埃及的神話中,人死后靈魂會接受審判。死神阿努比斯負責主持這個莊嚴的審判:阿努比斯將死者的心臟放在天平的一端,另一端放著象征正義與真理的羽毛。如果心臟比羽毛輕,說明死者生前善良、行為端正,便可獲得在冥界樂土“蘆葦之原”享受永生的機會。如果心臟比羽毛重,意味著死者生前作惡多端,其心臟會被惡魔吞噬,永遠不得超生。

盡管充滿戲劇性,但這個過程公正、平等、精確、權威、神圣。

我們所希望或幻想的專利審查過程也大抵如此。審查員根據專利法的規則,用內心中那把不偏不倚的秤衡量專利申請是否符合授權標準,以此決定專利申請的生與死。審查員的判斷無比準確,就像1+1=2一樣,任何人沒有異議。

然而,這終歸是夢幻泡影。

原因大體有以下幾點:

1、專利的本質決定了不可能進行準確且公正的判斷

專利法的規則是抽象概括的并且有一定的解釋空間,當應用到具體案例時,必然存在一定的自由度或“誤差”,不可能像數學一樣精準無誤。這一點就像自然規律一樣無法逾越。即便是“本領域的技術人員”真實存在,也是枉然。

所以,當我們探討一件專利申請從“應然”上是否應該被授權,即“最合理、最公正”的審查結論是什么,我們會陷入不可知論的境地。

2、審查員作為現實的人存在認知局限

這里分兩種情形:

(1)“天知地知你知我知審查員不知”:比如申請人(化學領域)編造了一件專利申請的技術方案和實驗數據。由于化學領域的特點,別說審查員,即便是本行業的人,如果不通過實驗驗證也難以發現其真實性存在問題。所以,一件編造的專利申請如果經過“精心”的撰寫,在審查員看來,完全可能是一件“高質量”專利申請。反之亦然,一件重要的技術可能僅僅因為撰寫水平不高被打入“非正常”的地獄。

(2)審查員是現實中的人,而非“本領域的技術人員”:由于現實中的審查員的知識儲備、在相關行業的經驗無法達到或超過了“本領域的技術人員”的水平,因此其會偏離“理想”的審查。

3、審查員的主觀認識因素

這一點在創造性評判中體現的淋漓盡致。因為“啟示”本身就是一種主觀認識,所以主觀認識因素不可避免。審查員個人的“喜好”在某種程度上影響了生殺大權。而不同審查員個體差異的存在,也造成在不同專利申請的審查中不可能實現“平等”對待。

所以,我們所追求的阿努比斯式的公正,根本不可能實現。哲學家追求事物的本質,佛教徒追求世界的實相。至少對于絕大多數專利申請來說(除開公開不充分、完全無新穎性等少數情形),沒有任何審查員明確地知道一件專利申請它從本質上或從實相上來說,是否應該被授予專利權。

這讓我想起海森堡提出的不確定性原理,以及由此衍生出的薛定諤的貓。在經典物理學中貓是死是活是確定的,但在量子世界中這成了懸疑。量子力學通過引入概率統計描述量子行為,單個微觀粒子的行為像幽靈一樣“測不準”,只有大量粒子在統計學上呈現規律。世界就是這樣,我們不可能知道的更多。量子力學的建立,使經典物理學家所青睞的“精確、決定論式”的世界圖景轟然倒塌。連愛因斯坦也急了,說“上帝不會擲骰子”。然而上帝的確在擲骰子。

這也啟示我們,在專利審查中,面對個案的不確定性,能否引入概率統計的方式,使得在宏觀上消弭這種微觀的不確定性。

下面便提供一種可能的方案:

審查員在審查某專利申請時,將該專利申請進行分類,按照應授權的程度(如果是創造性審查,就是創新的高低程度)分下面五類:A,授權;B,傾向授權;C,不確定;D,傾向駁回;E,駁回。

這個分類可以在要求申請人主動修改后劃分(比如A類),或者在申請人答復一審后劃分(比如B、C、D、E類)。

在一段時期內,不同審查員審查的所有專利申請被歸集到A、B、C、D、E五個集合中。每個集合中的專利預設了一個授權率,比如:

類別

授權率

A

100%

B

75%

C

50%

D

25%

E

0%

可以根據不同領域設置不同的授權率(相應的,同一領域的專利申請被歸集到A、B、C、D、E五個集合)。該授權率可以參考前一段時期的復審結果統計。

到目前為止,審查員只將審查的專利申請進行了分類。不同類別中的專利申請哪些應該授權,哪些應該駁回,他并無法決定,而應統一由另外一位公正的裁判者按照預設的授權率通過“擲骰子”來決定。比如B類中收集了2025.1.1至2025.4.1有關電池材料領域的專利申請823件,那么就應該有823*75%=617.25≈617件專利申請被授權。至于其中哪些應該授權,完全由“擲骰子”或類似方式選出。

有人可能嘲笑這種方式,說什么怎么能通過隨機的方式決定這么嚴肅的事情呢?

那我要反問:連上帝都在擲骰子,審查員有什么不能的呢?

然而大多數人擔心“擲骰子”會造成大量誤判,比如將一件不應授權的專利授權了。

我的回答是:其一,上面講了那么多,一件專利申請是否應該授權,誰知道呢?其二,由于需要先將專利申請分入A、B、C、D、E五類,而不是跳過審查直接擲骰子,誤判的可能性大大降低。其三,按當前的審查方式,審查員認真審查每一件專利申請,由于主客觀因素的影響,誤判的可能性不見得比擲骰子的方式更低。而且別忘了,還有復審的糾正環節,我們在復審環節可以完全按照當前的人工審查方式。

我提出的這種擲骰子審查方式好處實在不少:

第一,相比當前的審查方式,更少的受到審查員主觀因素的影響,更為公平,而且不同專利申請相對實現了被平等對待。

第二,頂多在一審答復后就可以進行分類、擲骰子,縮短了審查流程,節約了審查資源。

第三,申請人可以更為清晰的預測自己的專利申請到底有多大可能授權。

第四,因為是擲骰子決定的結果,大大減少了審查員和申請人或是代理師之間的情緒對立。

這項工作有兩個重點,一個是怎么分類,一個是怎么擲骰子。

相對于當前需要有理有據的提出審查意見,怎么分類這么簡單的事對于審查員來說自然不在話下。應盡量保證分類的合理性,審查員見過的專利越多,越能夠建立一個合理分類的尺度。但如果分類錯誤,比如將應屬于D類的專利申請分到了B類,也不必然導致最終的失誤,因為還要看最終的“天意”呢。

所以關鍵的環節是怎么擲骰子。

有人可能說可以設計一個軟件,點擊一下就可以模擬擲骰子。然而對于專利審查這么神圣的工作來說,這種做法太缺乏神圣性。

我幻想了一種行之有效的方式:

我們應該將擲骰子的權力賦予一個唯一的人,他是審查員群體之外的一個人。審查員將分類后的數據(一組案件的編號,以及對應的授權率)傳輸給他,他根據數據選擇骰子然后拋擲,將結果(哪些編號應該授權)傳輸給審查員。除此之外,他和審查員并無其它的接觸。他只負責這一件事。他可以是一個對專利完全無知的人。他就是專利審查中的“祭司”。

為了彰顯這項工作的神圣性,應該為“祭司”建造一棟單獨的建筑,類似“神廟”。還應該創設一套儀軌,就像祈禱、咒語、手勢等等,在擲骰子時應按儀軌進行。還應該保持“祭司”和他的“神廟”的神秘性,他不應在公眾場合露面,“神廟”也應禁止無關人等進入。

“祭司”使用的是一種特制的骰子,只拋擲一次就可以決定一組專利中每一件專利的命運。至于每組專利數目不同,則需要選擇不同的骰子。骰子也是神圣性的核心,就像魔法師的魔法棒。

有人可能對此嗤之以鼻,怎么能將專利審查建立在神學基礎上?

拜托,我上面的哪一點將專利的生死置于神的旨意之下了?我們依靠的是分類、概率和統計。祭司、神廟、儀軌只是一個叫法,為的是營造莊嚴、權威、神圣的氛圍,就像法院門口的獬豸所發揮的作用。

哦,對了,“祭司”還需要一套莊重的服飾,一定要用中國傳統服飾。

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