在判斷創造性的考慮因素中，“預料不到的技術效果”越來越多地成為申請人和專利權人的爭辯手段。然而在創造性的實際審查過程中，在判斷發明的技術方案是否產生了“預料不到的技術效果”時，經常存在分歧。尤其在化學領域中，由于化學領域的預見性比較低，通常對于“質”或“量”的變化無法事先預測或通過推理得出，判斷發明是否具有“預料不到的技術效果”更易產生分歧。因此，在化學領域，究竟什么樣的技術效果才可以算作預料不到的技術效果，什么因素是需要重點考量的因素，這些問題都是在面對發明申請是否具有“預料不到的技術效果”判斷時需要解決的難題。
“預料不到的技術效果”的概念
審查指南指出：發明取得了預料不到的技術效果，是指發明同現有技術相比，其技術效果產生了“質”的變化，具有新的性能;或者產生“量”的變化，超出人們預期的想象。這種“質”的或者“量”的變化，對所屬技術人員來說，事先無法預料或者推理出來。由此可以看出，判斷“預料不到的技術效果”其實與“三步法”中顯而易見的判斷一樣，均是在技術效果的事實基礎上作出的判斷;并且，判斷發明是否具備“預料不到的技術效果”的主體應當是所屬領域技術人員。因此，“預料不到的技術效果”是指技術效果本身的“質”變或“量”變相對于所屬領域技術人員的判斷能力和現有技術給出的教導而言的，需要以所屬領域技術人員視角根據現有技術以及本申請的技術效果做出的全面、客觀的評判。
什么是“預料不到的技術效果”需要重點考量的因素？
筆者認為，預料不到的技術效果會體現在發明實際解決的技術問題上，實際解決的技術問題經常就是發明相對于現有技術產生的技術效果自身或者是將其提煉、概括或抽象成的技術任務，同時該技術效果是否屬于“預料不到”又由技術啟示的強弱來決定。因此，如果發明產生了預料不到的技術效果，一般情況下也說明區別技術特征能夠解決這一技術問題是難以預料的;進而意味著，現有技術沒有給出明確、充分的解決該技術問題的技術啟示，于是，該發明的得出也將會是非顯而易見的。因此，“預料不到的技術效果”需要重點考慮的因素是：“預料不到的技術效果”與實際解決的技術問題和技術啟示的判斷之間的關系。
下面結合復審成功的案例舉例說明：
案例：
（一）案情簡述：
權利要求：
1、一種磷酸二氫鉀類單晶光纖的生長方法，其特征在于，所述的磷酸二氫鉀類單晶光纖為四方相磷酸二氫鉀單晶光纖、單斜相磷酸二氫鉀單晶光纖、四方相磷酸二氘鉀單晶光纖或單斜相磷酸二氘鉀單晶光纖;所述的磷酸二氫鉀的分子式為KH2PO4.所述的磷酸二氘鉀的分子式為K(H1-xDx)2PO4.其中0
具體生長方法包括步驟如下：
將磷酸二氫鉀加入溶劑中，密封加熱溶解得到澄清磷酸二氫鉀溶液;將所得溶液在70-90℃下過熱48小時，之后過濾至生長槽中，冷卻至0-30℃，得到過飽和溶液;向上述過飽和溶液中加入晶種，在采用下種生長方式，在生長槽密封狀態下生長，得到單晶光纖;
所述的溶劑為超純水和/或重水;
所述的磷酸二氫鉀溶液的質量分數為15-40%;
所述的晶種為直徑1-50μm，長徑比為20:1-70:1的KDP晶體。
2.根據權利要求1所述的磷酸二氫鉀類單晶光纖的生長方法，其特征在于，所述的四方相磷酸二氫鉀單晶光纖屬于-42m點群，I-42d空間群，a=b=7.453Å，c=6.793Å，α=β=γ=90°;所述的單斜相磷酸二氫鉀單晶光纖屬于2/m點群，P21/c空間群，a=14.598(5)Å，b=4.503(5)Å，c=18.650(5)Å，α=90°，γ=90°，β=108.040(5)°;所述的四方相磷酸二氘鉀單晶光纖屬于-42m點群，I-42d空間群，a=b=7.48Å，c=7.0Å，α=β=γ=90°;所述的單斜相磷酸二氘鉀單晶光纖屬于2/m點群，P21/c空間群，a=14.6571(5)Å，b=4.5187(5)Å，c=18.6962(5)Å，α=90°，γ=90°，β=108.030(2)°。
3.根據權利要求1所述的磷酸二氫鉀類單晶光纖的生長方法，其特征在于，所述的單晶光纖的直徑為1-100μm;所述單晶光纖的長徑比≥500：1.
4.根據權利要求1所述的磷酸二氫鉀類單晶光纖的生長方法，其特征在于，所述的磷酸二氫鉀溶液的質量分數為20-35%。
5.根據權利要求1所述的磷酸二氫鉀類單晶光纖的生長方法，其特征在于，所述的磷酸二氫鉀溶液的質量分數為23%、26%、28.5%、31%、33.3%。......
審查員在審查意見通知書中指出：對比文件1公開了KDP單晶光纖生長及相變研究，并具體公開了高飽和溶液快速生長得到KDP(即KH2PO4)四方相單晶光纖。權利要求1與對比文件1的區別為：密封加熱;將溶液在70-90℃下過熱48小時，過熱和過濾順序不同，冷卻至0-30℃;生長槽密封，得到單晶光纖;晶種直徑、長徑比。對于上述區別技術特征，選擇密封加熱、生長槽密封是本領域的常規選擇。對比文件1公開了所有溶液均升溫至80℃下過熱2h，本領域技術人員基于對比文件1的記載能夠選擇合適的過熱溫度和時間。另外，本領域眾所周知，KDP溶液的飽和度隨溫度的降低而增大，本領域技術人員為了快速制備KDP類單晶光纖，通過有限次常規試驗能夠調整合適的生長溫度，其技術效果可以預期。此外，根據需要選擇過熱和過濾的順序也為常規選擇。
因此，在對比文件1的基礎上結合本領域常規技術手段得到權利要求1請求保護的技術方案對于本領域技術人員來說是顯而易見的，該方案不具有突出的實質性特點和顯著的進步，不具備創造性，不符合專利法第22條第3款的規定。
審通階段是如何答復的？
A：對比文件1在體塊KDP晶體的柱面死區進行KDP單晶光纖的生長研究，不僅未能實現KDP單晶光纖的下種控制生長，甚至沒有在其設定的實驗條件下觀察到任何光纖生長的跡象，即對比文件1使用下種生長的方法，并未生長得到KDP類單晶光纖。
B：本申請的KDP類單晶光纖的生長條件與對比文件1不同，對比文件1并未涉及本申請KDP類單晶光纖的生長條件：本申請優化的生長溫度為25-30℃，晶種為直徑1-50μm，長徑比為20:1-70:1的KDP晶體，磷酸二氫鉀溶液的濃度為20-35%，在上述條件下，本申請實現了KDP類單晶光纖的可控生長，并且得到了高質量、光纖直徑以及長度可控的優質單晶光纖晶體。而對比文件1僅僅是在體塊晶體柱面死區進行了單晶光纖生長的初步探究，其并未得到單晶光纖，并且生長條件與本申請完全不同。
審查員對于答復的回復
A：審查員堅持認為對比文件1與本申請均為下種法，且對比文件1利用下種生長法能夠得到KDP類單晶光纖。
B：對比文件1公開了KDP四方相單晶光纖在質量分數為23%的磷酸二氫鉀溶液中的飽和點是34.1℃，對比文件1也是通過對下種生長法溶液降溫來使得溶液過飽和，且本申請實施例的實驗參數與對比文件1所給出的實驗參數不具有可比性(對比文件1是通過控制過飽和度)。本領域技術人員在對比文件1所公開的參數的基礎上，通過有限次實驗能夠生長得到KDP單晶光纖。
思考：為什么審查員不認可審通階段的意見陳述？
A：通過上述論述可知，本申請相對于對比文件1的技術優勢是即“本申請通過控制制備方法制備出了磷酸二氫鉀類單晶光纖，而對比文件1中并未制備出單晶光纖”，然而在論述的過程中，審通答復時只是將此結果告知了審查員，并未結合對比文件1深入地分析為什么對比文件1沒有制備出磷酸二氫鉀類單晶光纖。而由于對比文件1的命名是“KDP單晶光纖生長及變相研究”，且存在長徑比達到1000：1的KDP單晶光纖的情況，因此，審查員就有理由相信對比文件1實質上也做出了長徑比可達到1000：1的KDP單晶光纖，進而審查員完全有理由不認可審通答復的意見陳述。
B：對比文件1是通過調控過飽和度研究單晶光纖的生長研究，而本申請是通過調控KDP溶液的質量分數和生長溫度來生長單晶光纖，二者之間的關系是什么?審通階段答復并未進行陳述。而本領域公知過飽和度與溶液的質量分數和溫度有關，因此，審查員完全有理由相信本申請是受到對比文件1的啟發，通過調控KDP溶液的質量分數和生長溫度來調控單晶光纖的生長，進而得到單晶光纖。
（二）在復審階段應該如何做才能爭取授權？
下面，筆者將結合“三步法”來說明在復審階段的答復思路。三步法中要求采用“確定最接近現有技術”-“確定發明與最接近現有技術的區別技術特征和實際解決的技術問題”-“判斷發明是否顯而易見”的方式判斷發明是否具備創造性，并結合預料不到的技術效果進行論述。
1、文件修改
將權利要求1中的磷酸二氫鉀溶液的質量分數修改為“23-40%”;將權利要求1中的“冷卻至0-30℃”修改為“冷卻至0-25℃”，將權利要求1與3合并作為新的權利要求1.對其余權利要求的序號做適應性修改。
2、以對比文件1作為最接近的現有技術，確定本申請修改后的權利要求1與對比文件1的區別技術特征：
(1)本申請限定了將磷酸二氫鉀加入溶劑中，密封加熱溶解得到澄清磷酸二氫鉀溶液，對比文件1中未公開;
(2)過熱和過濾的順序與對比文件1中不同;
(3)本申請限定了磷酸二氫鉀溶液的質量分數為23-40%，將過熱后的溶液在生長槽中冷卻至0-25℃，得到過飽和溶液;
(4)本申請限定了晶種為直徑1-50μm，長徑比為20:1-70:1的KDP晶體。
確定修改后的權利要求1實際要解決的技術問題是：提供一種生長速率快、晶體質量好、大長徑比的磷酸二氫鉀類單晶光纖的生長方法。
答復思路：
(1)結合對比文件1公開的內容說明對比文件1雖然公開了對溶液進行過熱處理，但是其過熱處理是為了研究外界環境對KDP晶體成核生長的影響(屬于自發成核法)，而本申請是“下種法”，是將晶核放入到溶液后進行單晶的生長，不需要考慮外界環境對晶核形成的影響。即對比文件1研究溫度對KDP晶體形貌的影響的實驗實質是自發成核的方法，而并非是審查員所認為的屬于下種法。(此段內容是針對審查員對于本申請的技術方案屬于下種法的反駁)
(2)在復審答復時將要解決的技術問題設置為“提供一種生長速率快、晶體質量好、大長徑比的磷酸二氫鉀類單晶光纖的生長方法”是突出本申請創造性的關鍵。這是由于：
其一，對比文件1并未制備出高質量、高長徑比的KDP單晶光纖，也沒有給出如何獲得高質量、高長徑比的KDP單晶光纖的技術啟示。
其二：本申請與對比文件1的區別技術特征之一是KDP溶液的濃度存在差異，審查員認為“KDP溶液的飽和度隨溫度降低而增加，本領域技術人員能夠通過有限次實驗根據對比文件1所公開的柱面生長死區來調整合適的生長溫度。”然而，判斷發明是否具有創造性要看是否具有突出的實質性特點和顯著的進步，突出的實質性特點指的是要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見，而顯著的進步主要應當考慮發明是否具有有益的技術效果。因此，在論述的時候結合對比文件1論述：首先，對比文件1并未制備出高質量、大長徑比的KDP單晶光纖;其次，對比文件1給出的技術啟示是在KDP溶液的過飽和度低于10.03%時會出現單晶光纖(質量不高)，高于10.03%時會出現三維生長趨勢，不能得到單晶光纖。換句話說，對比文件1不能給出解決本申請技術問題的技術啟示。而本申請修改后的權利要求1中的KDP溶液的過飽和度高達16.63%以上，遠遠高于對比文件1中的10.03%，采用下種生長的方式，通過控制生長參數，在室溫或低于室溫條件下獲得KDP四方相或單斜相單晶光纖，光纖直徑在1-100μm范圍之內，長徑比≥500：1.擁有極大的長徑比，光纖直徑可控，表面光滑，得到的了高質量的KDP單晶光纖，達到了預料不到的技術效果。
總結：在上述案例中，在復審階段答復的關鍵在于：其一，設置技術問題為提供一種生長速率快、晶體質量好、大長徑比的磷酸二氫鉀類單晶光纖的生長方法。這一技術問題設置的關鍵在于對比文件1沒有制備出生長速率快、晶體質量好、大長徑比的磷酸二氫鉀類單晶光纖，本領域技術人員難以預料如何對對比文件1的技術方案進行改進能夠制備出生長速率快、晶體質量好、大長徑比的磷酸二氫鉀類單晶光纖。其二：對比文件1給出的技術啟示是當KDP溶液的過飽和度高于10.03%時會出現三維生長趨勢，不能得到單晶光纖;而復審答復時通過對權利要求書的修改和意見陳述證明了在“KDP溶液的過飽和度高達16.63%以上，遠遠高于對比文件1中的10.03%，得到的了高質量的KDP單晶光纖”，這達到了預料不到的技術效果，因此，該發明是有創造性的。
因此，對于“預料不到的技術效果”的答復，筆者認為，從“預料不到的技術效果”與“實際解決的技術問題和技術啟示”之間的關系著手進行論述，以突出技術方案的創造性。
中企檢測認證網提供iso體系認證機構查詢，檢驗檢測、認證認可、資質資格、計量校準、知識產權貫標一站式行業企業服務平臺。中企檢測認證網為檢測行業相關檢驗、檢測、認證、計量、校準機構，儀器設備、耗材、配件、試劑、標準品供應商，法規咨詢、標準服務、實驗室軟件提供商提供包括品牌宣傳、產品展示、技術交流、新品推薦等全方位推廣服務。這個問題就給大家解答到這里了，如還需要了解更多專業性問題可以撥打中企檢測認證網在線客服13550333441。為您提供全面檢測、認證、商標、專利、知識產權、版權法律法規知識資訊，包括商標注冊、食品檢測、第三方檢測機構、網絡信息技術檢測、環境檢測、管理體系認證、服務體系認證、產品認證、版權登記、專利申請、知識產權、檢測法、認證標準等信息，中企檢測認證網為檢測認證商標專利從業者提供多種檢測、認證、知識產權、版權、商標、專利的轉讓代理查詢法律法規，咨詢輔導等知識。
本文內容整合網站：中國政府網、百度百科、搜狗百科、360百科、最高人民法院、知乎、市場監督總局 、國家知識產權局、國家商標局
免責聲明：本文部分內容根據網絡信息整理，文章版權歸原作者所有。向原作者致敬！發布旨在積善利他，如涉及作品內容、版權和其它問題，請跟我們聯系刪除并致歉！
