在對目標組合的技術優點有了充分的了解后，參與SEP許可談判的雙方將進入第三階段：商務談判。這也許是流程中最重要和最復雜的階段。商務談判的構成、其重要的原因以及主要的挑戰，這些問題本文都將涉及。
商務談判實踐指南
在歐盟法院確立的華為訴中興案框架下，商務談判涉及最后三個步驟：
? SEP持有人必須提供基于FRAND原則的書面許可要約，尤其要明確說明許可費及其計算方式;
? 實施者必須根據該領域公認的商業慣例，本著誠信(特別是不得使用拖延戰術)對SEP持有人的要約作出認真回應，接受SEP持有人的要約或提出反要約;
? 實施者必須提供適當的擔保，并能夠對其使用行為作出說明。
這一框架通常被稱為“乒乓規則”，因為它要求雙方反復溝通。在實踐中，前兩個步驟可能會重復多次，直到達成協議。
在2024年4月15日發布的針對VoiceAge EVS訴HMD案的歐盟委員會法庭之友報告中，委員會強調了嚴格的順序——第一步必須先于第二步進行。SEP持有者在向實施者首先提供FRAND報價和解釋之前，不應期望實施者提出反報價。
圖1. 摘自歐盟委員會的法庭之友陳述
除了歐洲框架之外，各司法管轄區也提供了各自的SEP談判指南。
中國
今年早些時候的最高人民法院ACT v Oppo案的裁決提供了一些指導。法院在確定SEP所有者是否是善意的時會考慮至少九個因素，商務談判方面包括SEP所有者是否：
? 拒絕披露許可價格、許可費率的計算依據、計算方法;
? 給實施者報價明顯高于給該實施者競爭對手的報價，且拒絕說明理由;
? 在合理的時間內回應實施者的反要約。
同樣，在評估實施者的意愿時，法院至少會考慮五個因素。其中三個與商務談判有關，即實施者是否：
? 在合理的時間內回應SEP所有者的要約;
? 當從實施者的角度來看，SEP所有者的要約不符合FRAND時，提出合理的反要約或建議，或者根據該反要約支付許可費;
? 要求明顯不合理的許可條款。
此外，從法院的角度來看，即使在同意獲得許可之后，實施者也有權質疑專利的有效性或必要性。
英國
英國知識產權局(UKIPO)在其SEP許可指南中將商務談判視為許可流程中的“協商階段(Negotiation Phase)”和“達成協議(Reach Agreement Phase)階段”(見圖2)。根據該指南，“協商應本著誠信原則進行，這是英國法律認可的概念，指‘公平公開交易’的總體概念”，并且“協商階段可能需要花費較長時間，有時甚至需要數年，并可能包含多輪報價和反報價”。
圖2. 來自UKIPO許可指南[1]
日本
日本經濟產業省(METI)也發布了《標準必要專利許可誠信談判指南》，該指南包括三個步驟：
? 權利人提出基于FRAND原則的具體要約;
? 實施者提出基于FRAND原則的具體反要約;
? 權利人拒絕上述反要約/通過法院或其他爭議解決方式解決爭議。
對于這一具體要約，指南建議權利人提供充分的理由解釋，以便實施者判斷條款是否合理且不具有歧視性。具體理由可能包括：
? 關于權利人如何計算許可費的解釋;或
? 可比許可協議及其條款的清單(如有)。
美國
美國專利商標局、美國國家標準與技術研究所和司法部于2021年聯合提出的《關于遵守FRAND承諾的標準必要專利許可談判和救濟措施的政策聲明草案》也明確了SEP持有人和潛在被許可人應如何誠信參與許可談判。
實踐與挑戰
在實踐中，我們處理商務談判的方法與華為訴中興案框架基本一致。通常，商務談判發生在技術評估之后，此時我們已經對SEP組合的價值有了更好的了解。
收到SEP持有人的報價后，我們通常會請其解釋報價，尤其是許可費率的計算方法。在實踐中，這種解釋通常不僅限于數學計算。SEP持有人應使用適當的參考資料(例如可比許可協議)來證明其報價如何符合 FRAND，以幫助實施者評估許可條款是否真正符合FRAND。此后，實施者可以根據對現有信息的評估提出反報價，技術討論的結果和可比許可協議被視為關鍵參考。如果SEP持有人提供了更具說服力的信息，反報價就可能有所調整。在整個過程中，雙方會交換更多信息，報價和反報價可能會趨于一致。這個循環可能重復多次，直到雙方達成協議。
如果商務談判進展順利，就有可能達成交易，否則談判可能不得不繼續進行。根據我們的經驗，在商務談判中，有一些關鍵挑戰可能會成為主要障礙，有時甚至會阻礙交易。
透明度挑戰
報價的解釋對于實施者評估要約是否符合FRAND是至關重要的。但是根據我們的經驗，一些SEP持有者會拒絕提供解釋，采取一種要么接受要么放棄的態度。在許多情況下，SEP持有者可能并不完全了解實施者的業務，這會在雙方之間造成巨大差距。如果他們解釋了報價的計算方式，這樣的差距可以在談判過程中盡早解決。在某些情況下，SEP持有者會同意解釋報價，但拒絕披露計算依據，例如拒絕披露與其他被許可方的可比協議。如果對談判基礎一無所知，談判是很難繼續進行的。根據我們的經驗，SEP持有者有時只會披露一小部分經過精心挑選的可比協議，而回避最有價值的更類似情況的可比協議，這樣會不必要地拖延談判。
影響許可費率的因素
我們認為，一些SEP持有者在報價時會忽略產品銷售區域從發展中國家到發達國家的差異，而Via LA AAC 等專利池已經認識到了這一差異，在Unwired Planet訴華為案和Interdigital 訴聯想案中英國法官也認識到了這一問題。由于專利所體現的價值不同，平均銷售價格不同的產品應承擔不同的許可費率。這一點得到了一些案件的支持，例如，重慶市第一中級人民法院在Oppo訴諾基亞案的判決中就支持了這一點，這一點也反映在許多SEP持有者公布的以平均售價百分比為專利使用費率的結構中。盡管如此，我們認為一些專利所有者在分析可比性協議時還是未能適當地考慮這些因素。
專利私掠
一些SEP持有者將其部分專利組合轉讓給NPE或信托基金，以追求更高的總回報，這會在獲得許可時給行業帶來過重的負擔。公平的講，SEP持有者應在每次轉讓專利后按比例降低其許可費率，以反映其資產的減少。
從實施者的角度來看，他們可能需要為這些分散的專利組合支付更多費用并與更多實體進行談判。雖然我們并不反對專利交易的自由以保持專利所有者管理其資產的靈活性，但我們認為應該始終進行按比例調整專利使用費。
不合理條款
合同談判也是商務談判的一部分。理想情況下，協議中的許可條件應由雙方共同決定，體現雙方的自主性和自由意志。但我們認為，一些SEP持有者在合同中提出了不合理的條件，例如禁止實施者無正當理由對專利的必要性或有效性提出異議。如果無效的權利確實應該被撤銷，這將使競爭更加公平，同時有利于整個創新生態系統的發展。
關鍵要點
上述問題只是當前現狀的冰山一角。商務談判既可以促成雙贏的許可協議，也可能導致高成本和不確定的訴訟，這取決于坐在談判桌兩邊的許可負責人。實踐和經驗表明，真誠和透明才是談判成功的關鍵。
盡管存在這些挑戰，我們仍然樂觀地認為，一個更加可持續的許可生態系統可以通過共同的努力來避免或改善當下的許多障礙。這正是我們撰寫這一系列文章的原因。
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