“觀察獲得”作為“非公知性”的主要抗辯點，在商業(yè)秘密不侵權抗辯中具有重要價值。本文聚焦于“觀察獲得”概念的實踐應用與法律定位，指出“觀察獲得”在判定標準上的不確定性，通過辨析“觀察獲得”與“使用公開”和“反向工程”等相關概念，結合具體判例和理論基礎，明確其在商業(yè)秘密保護中的法律地位。旨在為企業(yè)和司法實踐提供有益的參考和借鑒，以加強商業(yè)秘密的有效保護。
關鍵詞：觀察獲得;容易獲得;反向工程;使用公開
摘要
在商業(yè)秘密保護的法律框架中，“非公知性(不為公眾所知悉)”的證明與抗辯往往是案件中的爭議焦點。作為“非公知性”的一個主要抗辯點，“觀察獲得”這一概念逐漸浮出水面，成為法律實踐與理論探討的熱點話題。
由于“觀察”的概念較為含糊，在司法實踐中對于“觀察獲得”存在不同的判定標準。首先，“產品進入市場”后的公開是否意味著進入市場就必然面臨“公開”的情形，其與“容易獲得”的競合關系并不清晰，實踐中缺少相關因素的考慮。其次，“觀察獲得”對于拆卸、測繪等簡單手段之間的包含關系不明確。其三，反向工程獲得信息的方式與“觀察獲得”沒有明確的界定規(guī)則。
本文通過對“觀察獲得”的內涵分析，將其與“使用公開”和“反向工程”等相關概念進行辨析，探討“觀察獲得”在商業(yè)秘密保護中的實踐應用。
PART 01、商業(yè)秘密中“觀察獲得”的內涵與界定
1、“觀察獲得”的內涵
依據《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱商業(yè)秘密規(guī)定)，“觀察獲得”是對秘密性進行解釋時羅列的不符合秘密性的幾種情形之一，即：某些信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，這些信息在產品進入市場后，相關公眾通過觀察產品即可直接獲得。
從字面意義上理解，“觀察獲得”指的是通過直接觀察的方式獲取相關信息。在商業(yè)秘密保護的語境下，它特指那些涉及產品尺寸、結構、材料、部件簡單組合等內容的信息，觀察行為本身具有主觀性和靈活性，不同人可能對同一產品得出不同的觀察結論。因此，在判斷信息是否可通過觀察獲得時，需要明確觀察的標準和范圍，避免主觀臆斷和歧義。
2、觀察獲得與商業(yè)秘密中秘密性的關系
依據《商業(yè)秘密規(guī)定》第三條，“不為公眾所知悉”的判斷主體是所屬領域的相關人員;判斷的標準是既不能“普遍知悉”，也不能“容易獲得”。換言之，如果某項信息達到“容易獲得”的情形，才有可能會破壞信息的秘密性。
司法實踐中，特定信息“不為公眾所知悉”屬于消極事實，難以通過舉證直接證明。“觀察獲得”作為《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條所羅列的“公眾所知悉”情形之一，如果一項信息能夠被“觀察獲得”，則可以被認定為不具有秘密性，也就不構成商業(yè)秘密。那么， 在考慮“觀察獲得”的同時，需要理清其與“容易獲得”的關系。
“觀察獲得”中的一個條件是產品進入市場，但如果少量產品在進入市場后就不再公開銷售，或者存在某種特定關系的銷售，意味著該產品在侵權行為發(fā)生時通過市場途徑不容易獲得，這會造成“觀察獲得”與秘密性之間的關系存在矛盾。根據“觀察獲得”的內涵，“進入市場”的概念不同于專利中的“使用公開”，不應簡單理解為在市場上進行過公開。首先，“進入市場”可以表明產品在市場上進行過公開，其次，這種公開需要達到“容易獲取”的程度，這也是“觀察獲得”的應有之義。
3、“觀察獲得”中“觀察”的理解及司法實踐
對于如何理解“觀察獲得”中的“觀察”，司法實踐中存在較大的分歧，可分為三種觀點。第一種觀點采用書面文意理解，認為只有肉眼能夠直接觀測到的信息才屬于觀察獲得。例如，在(2007)煙民三初字第40號煙臺奔某某公司訴陳某某糾紛案中，法院認為原告主張的商業(yè)秘密屬于產品的結構和尺寸的組合，但認為產品的內部結構不屬于相關公眾通過觀察產品即可直接獲得的信息[1]。換言之，法院認為產品的內部結構不屬于觀察可獲得的信息。
第二種觀點對“觀察獲得”進行一定的引申，認為除了肉眼觀察獲得信息外，通過簡單的拆卸、測繪、分析能夠獲得的信息，也屬于“觀察獲得”。例如在(2017)蘇02刑終38號蔣某某等侵害商業(yè)秘密罪二審刑事判決中，法院認為控方沒有明確“工作臺被頂起”“打開小窗”的具體成本、代價的情況下，這些操作“仍可能屬于簡單的測繪、拆卸”，屬于可觀察獲得的信息。在(2021)最高法知民終1440號北京零某公司與周某某等人的案件中，法院認為涉案技術信息通過去除覆膠、拆解后，使用常規(guī)儀器測量可以獲得的技術信息，構成所屬領域的相關人員容易獲得。
第三種觀點則將“觀察獲得”與反向工程進行聯系，提出“簡單反向工程”解釋[2]，認為產品進入市場后，通過“簡單反向工程”能夠獲取的信息，則屬于“觀察獲得”范疇。例如，在安特耐公司與薛俊等侵犯商業(yè)秘密糾紛中，法院認為：原告的涉案平板天線圖紙僅涉及產品的尺寸，結構的簡單組合等內容，相同產品早在2009年4月之前已進入市場，通過反向工程等方式可以輕易獲得，因此可以認定該涉案圖紙不構成不為公眾所知悉，即不具有構成商業(yè)秘密三要件之一的秘密性。
“觀察獲得”的判定并非簡單直觀的過程，而是需要綜合考慮多種因素。例如，產品進入市場后的公開程度、獲得信息所花費的時間和費用等。本文更傾向于采用第二種觀點。
PART 02、“觀察獲得”與相關概念的辨析
（一）“觀察獲得”與“使用公開”的對比
在專利制度中，使用公開會破壞其新穎性。《專利審查指南》關于“使用公開”的定義中提到，由于使用而導致技術方案的公開，或者導致技術方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。
對于“使用公開”，只要通過上述方式使有關技術內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構成使用公開，而不取決于是否有公眾得知，也不考慮獲取的難易程度。而且在《專利審查指南》中明確，如果使用公開的是一種產品，即使所使用的產品或者裝置需要經過破壞才能夠得知其結構和功能，也仍然屬于使用公開[3]。
而商業(yè)秘密中“觀察獲得”則強調的是信息的直觀性和易得性，在產品進入市場的前提下，還要達到通過觀察直接獲得的條件，產品進入市場并不必然導致其喪失秘密性。
（二）“觀察獲得”與“反向工程”的辨析
“反向工程”在《商業(yè)秘密規(guī)定》中是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。反向工程作為獲取商業(yè)秘密的合法手段，往往被用于商業(yè)秘密案件中的不侵權抗辯。由于拆卸、測繪、分析等手段同樣可以作為“觀察獲得”的技術獲取方式，司法實踐中容易把“觀察獲得”與反向工程抗辯進行混淆。如在(2021)最高法知民終1440號案例中，被告認為結合本領域內常識，相應秘密點已經為公眾所知悉，即便認定具有秘密性，也可以通過反向工程破解。該抗辯顯然是未理清”觀察獲得”與反向工程的關系，造成二者在法律適用上的混淆。
1.“觀察獲得”與反向工程的區(qū)分
在概念上，“觀察獲得”是商業(yè)秘密的秘密性屬性范圍，秘密性是指一種信息不為公眾所普遍知悉和不容易獲得的狀態(tài)。反向工程則是一種獲取技術的過程，商業(yè)秘密不會因為被反向工程之后就喪失秘密性，二者在本質上屬于不同的范疇。
在司法適用上，通過“觀察獲得”進行抗辯，表示某項信息為公眾所知悉，會破壞信息的秘密性，僅要求存在“可通過觀察而獲得”的可能性。反向工程抗辯則要求在涉訴侵權行為之前已經實施了相關反向工程手段，并能夠提供相關證據，是針對侵犯商業(yè)秘密行為認定中行為要件“以不正當手段獲取”的否定[4]。
2. “觀察獲得”與反向工程的聯系
在商業(yè)秘密語境中，反向工程更多的是指反向工程抗辯，“反向工程”本身是指一種獲取技術的手段，我們用雙引號將“反向工程”與反向工程抗辯進行區(qū)分。
“觀察獲得”與“反向工程”的聯系在于獲取技術的手段層面，“觀察獲得”可以被理解為是簡單反向工程，都能夠包含拆卸、測繪、分析等手段。例如在(2009)鎮(zhèn)民三初字第70號案件中，法院認為其信息因通過反向工程等方式可以輕易獲得而不具有秘密性。該判例在業(yè)內引起較大的爭議，認為法院將反向工程抗辯與“觀察獲得”進行了混淆。但通過對整個判決的分析來看，法院重點在于強調技術通過簡單的反向工程具有可獲得性，實際是將“反向工程”作為“觀察獲得”一種技術手段。
相反的，在一些司法案例中，被訴侵權人會認為產品信息容易通過拆卸、測繪、分析等手段獲得，認為不具有商業(yè)秘密構成要件的秘密性。法院則會誤以為被訴侵權人在進行反向工程抗辯，要求被訴侵權人提供侵權行為發(fā)生前進行過反向工程的證明。由于”觀察獲得”與“反向工程”在技術層面的重合性以及司法適用上的差異，容易將“觀察獲得”與反向工程抗辯進行混淆，這進一步反應要對“觀察獲得”的規(guī)則和標準進行清晰化界定。
(三)、“觀察獲得”與保密措施的關聯
“經權利人采取相應保密措施”是商業(yè)秘密的法定構成要件之一。權利人通過對商業(yè)秘密載體采取相應保密措施，既體現了其保護商業(yè)秘密的意愿，也使得相關人員能夠知曉“不為公眾所知悉”的商業(yè)秘密的存在及其范圍。
文檔文件和產品都可以作為商業(yè)秘密信息的載體，不同的是，文檔文件可以通過權利人內部的管理制度、文檔封鎖等措施進行保密。而產品作為商業(yè)秘密信息的載體，在進入市場后便脫離權利人的控制，產品所對應的圖紙進行保密并不能等同于對產品采取了保密措施，如果對產品的保密措施不當，能夠被“觀察獲得”，則可被認為是所屬領域的相關人員容易獲得。
如濟南思某公司與濟南蘭某機電公司商業(yè)秘密糾紛案件中，法院認為，氣體透過率測試儀流入市場后，其承載的技術即可輕易為人所獲取。濟南思克公司未能對其主張的技術信息采取合理的保密措施，該信息不構成商業(yè)秘密。
在北京零某公司與周某某等人的案件中，法院認為，產品一旦售出進入市場流通，就在物理上脫離零極公司的控制，故區(qū)別于可始終處于商業(yè)秘密權利人控制之下的技術圖紙、配方文檔等內部性載體。對于產品的保密措施應能對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術秘密。這種對抗至少可依靠兩種方式實現：一是根據技術秘密本身的性質，他人即使拆解了載有技術秘密的產品，亦無法通過分析獲知該技術秘密;二是采取物理上的保密措施，以對抗他人的反向工程，如采取一體化結構，拆解將破壞技術秘密等。最高人民法院支持了一審法院觀點，認為涉案技術信息通過去除覆膠、拆解后，使用常規(guī)儀器測量可以獲得的技術信息，構成所屬領域的相關人員容易獲得。
PART 03、對于“觀察獲得”判定的分析及建議
根據前文分析，司法實踐中容易把“觀察獲得”等同于專利中的“使用公開”，這會提高對于商業(yè)秘密的要求。專利中對于新穎性的要求是絕對新穎性，只要有被獲取的可能，就達到破壞新穎性的條件。而商業(yè)秘密中“觀察獲得”對進入市場有特定的要求，司法實踐中往往忽略該特殊性。
此外，“觀察獲得”與反向工程存在多重交疊，導致在概念上、法律適用上引起混淆。究其原因，在于對“觀察獲得”一直沒有統(tǒng)一的標準。因此，本文結合以上分析，嘗試給出對于“觀察獲得”判定的相關建議，以期能夠有助于明晰“觀察獲得”的適用。
（一）關注“產品進入市場”的內涵
根據“觀察獲得”的內涵，其包括“產品進入市場”和“觀察可直接獲得”兩層含義，因此，有必要對“產品進入市場”的內涵進行分析。
從產品公開維度來說，產品進入市場需要達到“容易獲取”的條件，其次才會考慮相關技術是否能夠通過簡單手段獲得。但在司法實踐中，往往只考慮被訴侵權人獲得產品的合法性和真實性，該產品作為商業(yè)秘密載體，其獲取難度容易被忽略。
專利中的“使用公開”是一種絕對公開，只要證明其在市場上公開過，便可破壞新穎性。而商業(yè)秘密中，產品在市場中公開并不必然影響其秘密性。如曾經銷售過的產品、限量銷售的產品，其產品信息在市場中公開的范圍是有限的，如果并未達到公眾普遍知悉的程度，通過花費大量的時間和金錢進行尋找而獲得的產品，即便其公開了相關信息，也應當認為其不容易獲得。
換言之，即使產品已經通過進入市場被公開，但只要其信息不屬于“普遍知悉和容易獲得”，那么雖失去了獲得專利保護的可能性，但仍符合商業(yè)秘密“非公知性”的要求。
（二）客觀看待“容易獲得”
在法律制度層面，對于產品技術信息，權利人可以選擇商業(yè)秘密或專利進行保護。品銷售后，所有人有權對產品進行拆卸、分析、暴力拆解等處理。在權利人明知通過產品的拆卸、測繪能夠獲取相關信息的情況下，選擇商業(yè)秘密進行保護，應當承擔不利后果。
在保密措施層面，進入市場的產品作為商業(yè)秘密載體，權利人應當采取相應的物理保密措施對抗反向工程，如果當事人采取的保密措施不能對抗不特定第三人通過反向工程獲取技術秘密，則不能認定其采取了必要的保護措施，其主張的商業(yè)秘密就不能成立。
在技術獲取手段層面，應當引入拆卸、測繪、分析等手段來判定“容易獲得”，甚至可以包含破壞性拆卸。如果能夠容易的進行破壞拆卸，并可直接觀察獲得拆卸后的信息，同樣可以被認為“容易獲得”。
在科技發(fā)展較為迅速的時代，即便是一些材料組分、封裝信息，在通過紅外、質譜分析等常規(guī)實驗手段分析后，能夠容易獲得其信息。因此，在判定“觀察獲得”時，重點在于技術是否“容易獲得”，其含義并非一層不變。
（三）清楚界定秘密性與反向工程抗辯的概念
根據前述分析，在商業(yè)秘密的秘密性和保密性要件中，都涉及到“反向工程”的概念，一方面，“容易獲得”是對商業(yè)秘密中秘密性的抗辯，反向工程抗辯是一種不侵權抗辯，并且在“以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密”后就不能再主張，需要嚴格區(qū)分其與反向工程抗辯的差異。
另一方面，“反向工程”作為一種獲取技術的手段，其并不考慮時間成本，不能籠統(tǒng)的將“反向工程”應用到“容易獲得”。但借助“反向工程”判定是否“容易獲得”，正逐漸被法院、學者所接受。一般情況下只要通過反向工程獲得，就可以認定為容易獲得。只要認定為通過反向工程容易獲得，權利人就失去了主張商業(yè)秘密的基礎。
PART 04、結語
技術類商業(yè)秘密案件在我國目前階段的判例相對較少，也缺少相應的專門法進行細節(jié)性的規(guī)范，在司法實踐中，不免會出現各種疑問點，甚至存在各種觀點相沖突的情況。通過將商業(yè)秘密中“觀察獲得”與“實用公開”、反向工程進行比對辨析，為“觀察獲得”判定標準提供了更為清晰的觀察視角，多維度看待商業(yè)秘密保護與公眾利益間的平衡。
參考文獻
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[3] 周曉波,商業(yè)秘密非公知性的司法認定問題研究[D],廣州，華南理工大學，2023.20-79.
[4] 董寧，孫慧, 商業(yè)秘密的反向工程易得性問題探析[EB/OL],
(原標題：商業(yè)秘密案件中“觀察獲得”的判定——與“使用公開”和“反向工程”的辨析)
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