2023年12月11日，國務院第769號令公布了《國務院關于修改〈中華人民共和國專利法實施細則〉的決定》(以下簡稱《決定》)，該《決定》自2024年1月20日施行。在《決定》的若干修改項中，值得關注的是，修改后的專利法實施細則第十一條中特別強調了申請專利應當遵循誠實信用原則，提出各類專利申請應當以真實發明創造活動為基礎，不得弄虛作假。相應的，《專利審查指南》第二部分第八章第6.1.2節也將違反《專利法實施細則》第十一條誠實信用原則的專利申請增加到駁回種類中。同時，《規范申請專利行為的規定(2023)(局令第77號)》對非正常申請專利行為的情形的界定也做了相應調整，上述《規定》所稱非正常專利申請行為包括：(二)所提出專利申請存在編造、偽造、變造發明創造內容、實驗數據或者技術效果，或者抄襲、簡單替換、拼湊現有技術或者現有設計等類似情況的;(八)違反誠實信用原則、擾亂專利工作正常秩序的其他非正常申請專利行為。可見，修改后的《專利法實施細則》、《專利審查指南》和《規范申請專利行為的規定》均對誠實信用原則給予了高度重視。
在專利申請過程中，如果不符合專利法規定的授權條件，專利局會根據專利法及專利法實施細則中的相關法條進行駁回。專利駁回的原因有多種，駁回決定所依據的法條如下：
圖1 專利駁回依據匯總
化學領域是一個以實驗為主的技術領域，當所屬技術領域的技術人員無法確定技術方案能否產生所述的有益效果時，檢驗有益效果的實驗就成了研究過程中必不可少的環節。因此，化學領域專利技術方案往往需要大量的實驗數據作為支撐，而這些數據的準確性、真實性是對誠實信用原則的重要體現。化學領域案件中，以往專利駁回的原因主要集中在不符合保護客體、不符合專利的新穎性創造性、權利要求保護范圍不清楚、說明書公開不充分等方面。近年來，隨著申請人專利意識以及對專利認知水平的提高，違反法律規定以及不符合專利保護客體等因素導致的駁回情況越來越少，而關于體現發明創造有益效果的實驗數據不當使創造性不足、實驗數據真實性存疑不能作為創造性評判依據導致的駁回占比逐漸增多。隨著修改后的《專利法實施細則》和《專利審查指南》中對誠實信用原則的強調，在化學領域，由于實驗數據使用不當、真實性存疑等反映出來的誠實信用問題，導致審查員將專利駁回的情況將越來越多。因此，申請人若想獲得保護范圍適當、專利權穩定的高質量專利的授權，在提供一份合格的化學領域技術交底書時，對實驗數據的把關顯得尤為重要。
本文重點聚焦與實驗數據有關的專利駁回情況，思考申請人在提供專利技術交底書時，具體實施方式部分應如何呈現，希望能給申請人帶來一些啟發，有助于專利申請走向授權。
要點1-確保測試標準、測試方法的真實可靠
在提供交底書時，如果涉及性能指標測試的參考測試標準，建議申請人務必確認性能指標的參考測試標準與實際產品的所屬領域相契合，以本領域通用的標準為準，若沒有參考測試標準，那么，在交底書中應該記載具體的測試方法。具體測試方法包括具體的測試步驟，詳細的測試參數，如溫度、濕度、時間等。避免審查員對實驗數據的真實性產生懷疑，一旦產生懷疑，如果不能對實驗數據的真實性進行合理解釋，那么實驗數據就不能作為創造性評判的依據，專利將極大可能被駁回。
例如某涂料的專利申請，實驗手段中采用測試標準GB/T 50081-2019對抗壓強度、拉伸強度和粘結強度的性能指標進行了測試。雖然該標準記載了抗壓強度、拉伸強度和粘結強度的測試方法，但是該標準是針對混凝土范疇，并不適用于涂料領域，本領域常用的涂料的抗壓強度、拉伸強度和粘結強度的測試方法與GB/T 50081-2019標準中的測試方法有著本質區別，不能進行轉用。由于測試標準不適用，導致審查員對該專利申請實驗數據的真實性存疑，因此該實驗數據不能作為創造性評判的依據，最終導致了專利的駁回。
要點2-確保實驗數據的真實合理性
申請人提供的實驗數據必須真實合理，在相同的測試手段下，不同技術方案的實驗數據出現雷同，如果不能合理解釋，審查員有理由懷疑實驗數據存在編造情況，最終將專利駁回。
例如某熱固性塑料的專利申請與現有技術中聚烯烴熱塑性彈性體電纜護套的產品性能比對試驗中，性能列表分別如下圖所示：
根據本領域公知常識，本申請與現有技術的產品性質應完全不同，但是兩者在采用相同測試方法得到的四個性能參數結果幾乎完全相同，顯然這樣的結果有悖常理。需要強調的是，如前所述，新的《專利法實施細則》修改以后，上述不合常理的實驗數據的真實性存在問題，審查時有理由推定技術方案和實施例及實驗效果都是申請人以弄虛作假方式編造的，可能以違反細則第十一條規定的誠實信用原則被駁回。
要點3-實驗手段中平行實驗的變量需明確
申請人在提供實驗手段時盡可能考慮周全，采用單一變量的方法設置足量的實例來說明并驗證具體是哪個變量引起的功能效果變化。即使審查員找到了現有技術，在答復審查意見時，可以充分利用該申請的具體實施方式與對比文件的實施方式做平行對比，從而爭辯該申請的創造性。
例如某耐高溫PTFE復合膜濾材制造方法的專利申請，復合膜濾材采用含氟聚合物、含氟硅烷偶聯劑、成膜劑以及玻璃纖維基布組成。具體的，含氟硅烷偶聯劑是一種短氟碳鏈含氟硅烷偶聯劑，主要由三氟丙基甲基環三硅氧烷、甲基二氯硅烷、乙烯基三甲基硅烷、氟表面活性劑和去離子水通過等離子體聚合而成。
對比文件也公開了一種含氟硅烷偶聯劑，具體為N-全氟烷基磺酰基、丙基三乙氧基硅烷(DF-922)偶聯劑。該申請與對比文件的區別在于，含氟硅烷偶聯劑的種類和制法不同，對比文件沒有披露含氟硅烷偶聯劑的具體配方以及制備方法。
分析可知，對比文件中含氟硅烷偶聯劑的作用與該申請的含氟硅烷偶聯劑的作用相同，均是將玻璃纖維布與含氟聚合物兩種物質緊密的連接在一起，解決的是玻璃纖維這一無機材料與聚四氟乙烯這種有機惰性材料牢固結合的問題。
同時，基于該申請原申請文件的記載，說明書具體實施方式的實施例部分，表1列舉了含氟硅烷偶聯劑的不同組成，表2列舉了PTFE復合膜濾材的不同組成(A代表四氟乙烯和聚偏氟乙烯共聚物，B代表四氟乙烯和聚全氟乙丙烯共聚物，C代表聚四氟乙烯，D代表聚偏氟乙烯，E代表聚氨酯，F代表聚丙烯酸酯)，表3示出了PTFE復合膜濾材與普通玻璃纖維和聚四氟乙烯的復合濾材的性能對比，具體如下：
對比表1、表2的實施例可以看出，對比例只設置了一個沒有經處理劑處理的普通玻璃纖維和聚四氟乙烯的復合濾材。由表3可以看出，相對于對比例而言，不同實施例的復合濾材的性能有不同程度的提高，但是，不同的實施例都是同時改變了幾個不同的變量，例如同時改變了組分的種類、組分的用量，也就不能確定具體是哪個變量導致的復合膜濾材的除塵率、拉伸應力和耐高溫性能的變化，并沒有實驗數據可以表明含氟硅烷偶聯劑的選擇為最終復合膜濾材的性能帶來了任何意料不到的技術效果。
從該案例可以看出，該申請中原料配方中的關鍵組分含氟硅烷偶聯劑已經被現有技術公開，并且其所起的作用也被公開，不同點在于含氟硅烷偶聯劑的具體制備原料及制備方法與現有技術不同。因此，申請人在提案交底書中需要記載關鍵組分含氟硅烷偶聯劑的具體組成及原料的優化，并且需要記載具體的制備方法，重點突出原料選擇不同或制備方法不同最終導致成品功能上的優化。尤其需要注意的是，在原料選擇優化時，需要采用單一變量的方法提供實施例和對比例，也就是說，當設置實施例或對比例作為平行實驗時，需要明確特定變量，進而明確該特定變量帶來的意想不到的技術效果。
要點4-對比例的設置必不可少
化學領域的發明創造所帶來的效果通常需要通過科學嚴謹的對比例來進行驗證，否則該效果很有可能被質疑或者不被肯定。通常，發明人在優化過程中，關注更多的往往是最優選方案，實驗效果不好的方案被舍棄，其實，這部分實驗可以作為對比例從反面驗證該優選參數條件的優勢。所以，建議申請人在關注最優參數的同時，注意設置相對應的對比例，來進一步驗證該參數優化所達到的技術效果。
例如某反應性紫外吸收劑的發明專利申請，其限定了含苯并三唑基的反應性紫外吸收劑為化合物HAPBT，并限定了該反應性紫外吸收劑的具體制備方法包括如下步驟：
對比文件A公開了2-(2-羥寒-4-丙烯酸酯基苯基)-2H-苯并三唑(HAPBT)的合成方法，具體方法如下：將28.1gDHPBZ、14mL三乙胺、400mL四氫呋喃加入到帶有機械攪拌、冷凝回流裝置的250mL三口燒瓶中，冰浴(0-5℃)下快速攪拌并緩慢滴加14.48g丙烯酰氣，1h內滴完，保溫繼續反應8h;反應結束后將產物倒入大量冰水中沉淀沉淀物用200ml 50%乙醇水溶液重結品，得到黃綠色針狀晶體。
對比文件A公開的內容對應于該申請權利要求1的步驟(6)、(7)，該申請化合物制備方法中的步驟(1)至(5)也被另一篇對比文件B公開。該申請與對比文件A的區別技術特征在于步驟(6)中分離提純使用的展開劑的種類及用量。選擇合適的展開劑用于分離混合物中的不同化合物是本領域的公知常識，因此，該申請的反應性紫外吸收劑的制備方法不具備創造性。
分析可知，該申請的步驟(6)中，“向反應液中邊攪拌邊滴加丙烯酰氯9.05g和20mL四氫呋喃的混合溶液，參照薄層色譜法，所使用的展開劑為乙酸乙酯/石油醚/二氯甲烷”，這部分是對比文件中沒有公開的。雖然薄層色譜法是本領域已知的分離提純方法，但是本申請正是因為限定的用于分離所使用的展開劑為乙酸乙酯/石油醚/二氯甲烷，并調整其合適的用量，所以才使分離的效果更好。如果申請人對展開劑是如何優化的做了研究，那在答復審查意見時就可以據理力爭。
但是，分析說明書記載的內容，該申請的實施例1和實施例2采用的展開劑均為2:5:1的乙酸乙酯/石油醚/二氯甲烷的混合物，展開劑的種類及用量均沒有變化。也就是說，該申請中并沒有對展開劑的種類選擇及用量配比進行優化，展開變化的實施例設置不夠，也沒有設置相關的展開劑種類和用量優化的對比例。例如只選擇一種展開劑，或者選擇除了乙酸乙酯、石油醚、二氯甲烷以外的其他種類的展開劑，再或者展開劑中乙酸乙酯、石油醚、二氯甲烷的配比不在該申請限定范圍(1.8～2):(4.6～5.2):1.這些在原申請文件中均沒有記載，即沒有相應的手段證明該申請對展開劑的種類選擇及用量配比的調整不是本領域的常規技術手段，所以很難佐證展開劑的種類選擇以及用量選擇的非顯而易見性。
要點5-補充實驗數據需合理
專利審查中的追加實驗數據問題，在化學領域較為常見。在答復審查意見時，為克服審查員指出的缺陷，例如創造性或公開不充分的缺陷，申請人會通過提交補充實驗數據的方式進行答復，補交的實驗數據需要滿足以下條件：
《專利審查指南》第二部分第十章第3.5節規定了補交的實驗數據的審查原則：對于申請日后補交的實驗數據，審查員應當予以審查。補交實驗數據所證明的技術效果應當是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的。
首先，補交的實驗數據需要符合真實性、合法性的要求;
其次，補交實驗數據的技術效果是否為所屬技術領域人員能夠從專利申請公開的內容中得到的，即需要考察補交實驗數據待證明的技術效果，并與原申請文件記載的技術效果相比較，對于說明書結論性記載的技術效果，補交實驗所證明的效果應從申請文件公開的內容中“得到”;
再次，補交實驗數據的證據載體形式不限于常見的實驗報告等，也可以是期刊文章等常見的書證形式，還可以是以公證書、書面意見陳述、證人證言、鑒定意見、電子證據等多種形式。
接下來分享一個補交實驗數據成功的案例，探討如何補交實驗數據更容易被接受。
某多級反應中心氧化催化劑包括活性炭基體，以及吸附在活性炭基體空隙內的金屬共晶格摻雜的二氧化硅顆粒，且金屬共晶格摻雜的二氧化硅顆粒表面包括缺電子中心和富電子中心(電子密度極化中心)，金屬包括銅、鎳、鎂或錳中至少兩種的組合。該多級反應中心氧化催化劑同時利用活性炭的吸附功能和二氧化硅顆粒的微電池功能，應用在水處理領域不僅能夠實現污染物的快速降解，而且體系中不再產生接觸性金屬氧化還原反應，催化劑的壽命和穩定性得到提升。
對比文件公開了一種用于催化氧化的催化劑的制備方法：先制備負載金屬的載體化劑，然后與活性炭(即活性炭基體)混合而成，催化劑使用的載體可選球狀SiO2.金屬為銅、鐵、鈰、錳、鈷、鎳、鉻、鉬、銀、鈦、釩中的一種或多種。
審查意見中指出，在對比文件公開了金屬和二氧化硅顆粒的基礎上，金屬共晶格摻雜的二氧化硅顆粒表面包括缺電子中心和富電子中心的結構是本領域技術人員能夠合理預期的，根據對催化穩定性能的需求，本領域的技術人員能夠想到將二氧化硅顆粒與活性炭混合并使二氧化硅顆粒吸附在活性炭空隙內，其效果能夠合理預期，因此認為該申請的多級反應中心氧化催化劑沒有創造性。
申請人在答復審查意見時，陳述了該申請是一種金屬原子摻雜的二氧化硅顆粒，并限定了具體的制備方法(參見說明書第0035-0038段)：摻雜反應的時間為120-240min，溫度為50-70℃，反應在攪拌下進行，即在攪拌條件下將二氧化硅制備液與金屬鹽溶液混合反應得到共晶格摻雜顆粒。在與對比文件原料相同的前提下，該申請通過攪拌以及適當的提高反應溫度得到了具有特定結構以及電子中心的金屬共晶格摻雜顆粒，并補交了如下能證明該申請催化劑與對比文件不同的特定結構以及作用機理的相關實驗數據：
(1)補交了催化劑Cu共晶格摻雜的二氧化硅顆粒(Cu-SiO2 NPs)的X射線衍射表征圖，證明了該申請金屬共晶格摻雜的二氧化硅顆粒與對比文件催化劑的結構不同；
(2)補交了電子能量分布強度分析結果的實驗數據，證明了該申請上述催化劑的特定結構與對比文件不同，導致作用機理與對比文件截然不同。
上述補交實驗數據驗證了該申請金屬晶格摻雜納米二氧化硅催化劑的特定結構，該特定結構在申請文件中有直接的文字記載，并且該特定結構的催化劑所能實現的效果在原申請文件公開的內容中也能得到，這兩點滿足了關于補交實驗數據的審查要求，所以該案例中上述補交的實驗數據得到了認可，該申請最終獲得授權。
結語
化學領域的發明創造實驗性強，技術效果往往需要實驗數據來證實。
盡管申請人通常會在申請專利之前進行專利檢索，但是很難檢索到所有的現有技術，也很難預測審查員在審查過程中會引用什么樣的現有技術作為對比文件。因此，需要申請人在形成技術交底書時盡量考慮周全，合理布局，尤其在實驗數據方面狠下功夫。實施例對比例的布局、體現技術效果的相關性能指標的測試、具體的測試標準或測試方法等涉及實驗數據的部分應謹慎設置。
在答復審查意見時，特別是創造性問題答復時，實驗數據部分是申請人跟審查員博弈的利器，若設置嚴謹合理，可大大提高專利的授權率。所以，申請人應該引起足夠的重視，在前期提供技術交底書時就需要保證實驗數據的真實合理，設置足量的實施例和對比例以充分體現發明創造的技術效果，當設置實施例或對比例作為平行實驗時，需要明確特定變量，進而明確該特定變量帶來的意想不到的技術效果，必要時后期答復審查意見時有理有據地補交實驗數據，合理地維護申請人權利。
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