在假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪的認定中，商標權利人出具商品鑒定意見的性質在司法實踐中存在較大爭議，分別認為是鑒定意見、書證、證人證言、被害人陳述等觀點。對鑒定意見的審查，應當根據商標權的特殊性從合法性、真實性進行重點審查。對鑒定意見的效力認定一般應當予以采信，但應當排除串貨行為。
一、商標權利人出具鑒定意見的性質
關于商標權利人出具的真偽鑒定意見，在司法實務中有不同認識，主要表現為以下幾種觀點：一是認為該鑒定屬于鑒定意見。因為在形式上該類文書材料是以“鑒定書”“鑒定報告”“鑒定意見”的形式呈現，且在結論上會有明確的真偽意見。雖然在主體資格上存在利害關系，但商標權利人進行真偽鑒定最為合適，其他人對商標是否授權等真實性無法知悉。在內容上，商標權利人出具的鑒定在本質上屬于鑒定意見，且其對相關結論的合法真實性承擔法律責任。二是認為該鑒定屬于書證。因為商標權利人沒有鑒定資質，其出具的商品真偽意見又是以書面呈現，具有書證的證據形式特點。三是認為該鑒定屬于證人證言。商標權利人在行政執法部門、司法機關中所做的證詞屬于證人證言，在商標權利人沒有鑒定人主體資格的前提下，相關鑒定意見屬于證人證言。四是認為該鑒定屬于被害人陳述。在假冒注冊商標類犯罪中，商標權利人系被害人，其出具的鑒定意見是對侵權行為的主觀表述，在證明力上無法達到鑒定意見及書證的應然程度。
筆者認為，商標權利人所做的鑒定屬于被害人陳述，不屬于鑒定意見、書證和證人證言。首先，該鑒定不屬于鑒定意見。雖然商標權利人出具的該意見冠以“鑒定意見”等名義，但商標權利人出具的鑒定在主體上沒有鑒定資質、回避事項上是利害關系人，不符合法定的鑒定意見條件。因為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(2021年)第九十七條規定，鑒定意見應當著重審查以下內容：(一)鑒定機構和鑒定人是否具有法定資質;(二)鑒定人是否存在應當回避的情形……(六)鑒定過程和方法符合相關專業的規范要求……因此，雖然該證據冠以“鑒定意見”的名義，但它不屬于刑事訴訟法意義上的鑒定意見。其次，該鑒定不屬于書證。書證是以其記載的內容反映案件事實來證明案件事實，而該鑒定雖然也是以書面內容反映案件的部分真實情況，但該證據的利害關系人所表達的內容，是以客觀形式反映商標權利人主觀意志的表現形式。再次，該鑒定是被害人陳述，而不是證人證言。從訴訟地位上來看，商標權利人的地位一般應當認定為被害人。因為權利人享有商標的財產權，未經權利人許可，以相同商標銷售商品都屬于對商標權的侵犯，作為法益主體的商標權人應當被認定為被害人。被害人對犯罪事實是否發生所做的真偽鑒定意見，是在訴訟程序中表達自己獨立的訴請和主張。就權利人所做的真偽鑒定本身而言，是權利人作為被害人的訴訟參與人地位，就案件中的特定商品的真偽所做的辨別、確認，其結果體現被害人的觀點和意見，是其表達訴請和主張的方式，應當屬于辨認形式的被害人陳述。故相關當事人不能以鑒定意見、書證和證人證言的相關證據要件進行排除證據適用的抗辯。
二、商標權利人出具的鑒定意見的審查要點
對刑事證據的審查，都應當遵循“事實清楚，證據確實、充分”的法定標準，但判斷是否為假冒注冊商標的商品有其特殊性，必須從鑒定對象的合法性和真實性等方面進行審查。
對合法性的審查，主要包括商品來源是否合法、證據載體和搜集程序是否合法、結果是否合法。對商品來源的審查需就商品上商標的權利主體是否來源于商標權利人、商品門類是否屬于法定授權范圍、商標是否在法定保護期限內等內容進行審查。對于來源于商標權利人授權的商品、商品不在商標權人的商品門類范圍或者商標已經超過法定保護期的情形，不應當認定為假冒注冊商標的商品。此外，如果是商標權利人自行提供的待鑒定商品，由于其不是強制性偵查主體，故該商品的取得應當排除系通過威逼利誘等手段獲取，當然公安機關采用合法的強制偵查手段查封、扣押的待鑒定商品不在此列。對待證商品的載體和搜集程序的審查，需要重點關注證據的搜集過程，是權利人提供還是偵查機關查扣。如果是商標權利人提供的證據則需要審查移交偵查機關的相關材料是否齊全，移交過程需要明確記錄，并提供相關正品予以佐證。對鑒定意見本身的審查，相關文書應當包括但不限于檢材提取過程的描述、鑒定過程的描述、鑒定方法的采用及其依據、鑒定意見的明確、鑒定人員的簽名或蓋章等內容。在結果合法性審查方面，由于文書的出具人需對相關結論負責，需要重點審查的是鑒定結論是否具有合理性，與相關檢材是否具有因果關系。
在真實性審查方面，應重點關注價格是否存在虛高以及是否是串貨商品。對商品內容的真實性審查由于涉及相關產品的具體專業使得對內容的真實性審查較為困難。對權利人自行鑒定的，需查證營業執照是否加蓋公章，是否提供了商標權的證明文件。如果是知識產權代理人出具的鑒定結論則需要相關商標權人的實際授權以及相關實際操作人員的資格。實踐中，對侵權產品的價格認定虛高是一種普遍現象。由于正品與侵權商標的價格差距巨大，對價格的審查如果能夠通過銷售價格、銷售量、銷售的銀行流水查清實際侵權產品價格的，應當以實際銷售價格認定，從而否定鑒定意見的真實性。如果無法查清價格或存在未遂等情節時，應當另行委托相關物價部門或者司法鑒定機構出具價格認定的意見，綜合相關證據判斷實際售價。
三、商標權利人出具鑒定意見的證明效力
商標權利人出具的真偽鑒定意見，一般應當認可其證明效力。一方面，該做法符合一般常理和執法機關的常規做法。在知識產權案件的審理中，權利人對產品真偽的認定具有權威性，且即使相同的商品在沒有商標授權使用時也屬于假冒注冊商標的商品，因此由權利人出具真偽鑒定意見具有合理性。另一方面，執法部門在執法中也要求權利人對產品真偽出具意見。國家知識產權局印發的《商標侵權判斷標準》第三十六條規定，在查處商標侵權案件過程中，商標執法相關部門可以要求權利人對涉案商品是否為權利人生產或者其許可生產的商品出具書面辨認意見。司法實踐中的常規做法也遵循上述規定，要求權利人出具相關意見。商標權利人一般需要證明沒有授權各被告人生產、銷售涉案商品，并且對鑒定對象與正品進行實質性比對，從而得出涉案鑒定對象的真偽。
實踐中，有些商標權利人出于品牌利益對相關商品的銷售區域進行限制，在發現串貨行為(未按商標權利人要求在指定區域內銷售)時，以舉報商品商標侵權為由，希望有關部門查處相關行為，甚至有商標權利人出具虛假的鑒定意見。對這類鑒定意見的審查需明辨真偽，依法處理。審查中，除了要對鑒定樣品和鑒定文書進行審查外，還應聽取涉嫌銷售侵權商品人的意見，如果銷售人對商品的真偽有異議，執法機關應當對相關意見涉及的事實進行調查。如果查證后確實僅僅是商家之間的串貨行為，則應當否定鑒定意見的真實性。同時，該鑒定意見必須和其他相關涉案證據互相印證，如涉案商品來源追溯情況、進貨與銷售價格是否在合理區間、銷售人的賬冊是否真實完整、通訊記錄及相關陳述意見是否合理等，以形成完整的證據鏈。只有沒有相反證據推翻鑒定意見時，鑒定意見才能作為證據予以采納，而不能單獨依據鑒定意見作為認定商品是否存在商標侵權的依據。
(原標題：商標權利人出具商品鑒定意見的性質與審查要點)
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