引言
關于朋友圈發布的內容能否作為現有設計抗辯依據的問題，目前實踐中爭議較大，有可有不可，兩派觀點非常鮮明，各自有各自的道理，當然從不同的角度分析肯定也會得出不同的結論，那么下面我們將結合實際案例對該問題進行探討。
案情簡介
案件當事人：
原告(被上訴人)：羅某
被告(上訴人)：永康市興宇五金制造廠、浙江司貝寧工貿有限公司(以下簡稱A公司)
審理法院及案號：
一審：杭州市中級人民法院(2017)浙01民初1795號
二審：浙江省高級人民法院(2018)浙民終551號
判決結果：
一審：駁回了羅某的全部訴訟請求。
二審：駁回上訴，維持原判。
一審情況：
羅某是ZL201630247806.0號“門花(鑄鋁藝術-2)”外觀設計專利權人， A公司印制在宣傳冊中的一款門花產品涉嫌侵權，遂起訴至法院。經比對，被控侵權設計與授權外觀設計構成近似。A公司提交證據證明，在涉案專利申請日前，在一微信賬戶的朋友圈中已經發布前述設計，遂主張現有設計抗辯。杭州中院經審理后認為：專利法中規定的現有設計應當是指該設計在專利申請日前已經處于能夠為公眾獲得的狀態，具有被獲知的可能性，而非要求其已經實際被公眾獲得。本案中，首先，微信朋友圈并不是一種具有高度私密性的社交媒體，相反卻具有較強的開放性，可以通過設置使其對所有人可見。瀏覽朋友圈內容的微信好友也不負有保密義務，而是可以轉發，甚至下載后以其他形式作進一步傳播與公開。故發布在朋友圈的內容存在被不特定公眾所知的可能。其次，發布涉案朋友圈的微信號是一營銷用微信賬戶，通過朋友圈推銷產品，朋友圈中所發布的產品已經在售，公眾已經可以購買并使用。作為門花的設計，一旦公開銷售或使用即已經為不特定公眾所知。因而，該朋友圈內容可以作為現有設計抗辯的依據。杭州市中級人民法院據此駁回了羅某的全部訴訟請求。
二審情況：
一審宣判后，羅某不服，向浙江省高級人民法院提起上訴。經審理，浙江省高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。
筆者認為：
一、能夠為公眾獲得的狀態是一種確定性的可獲得狀態
從上面杭州中院的一審觀點可以看出，杭州中院認為“能夠為公眾獲得的狀態”是一種只要具有被公眾獲知的可能性，就算能夠為公眾獲得的狀態，個人不太認同上述觀點：
首先，個人認為“能夠為公眾獲得的狀態是一種確定性的可獲得狀態，即公眾(任何人)想獲得就能獲得，比如各大官網上的信息;至于朋友圈的信息公開程度是僅限于朋友圈內的好友的，并不是向任何人公開的，即便設置了對所有人可見，這里的所有人指的是朋友圈內的所有好友，并不包括朋友圈外的陌生人，一個人的朋友圈再大也不過成百上千人甚至上萬人，但相較于公眾這個基數來講還是個小群體，雖然存在被不特定公眾所知的可能，但也是相當有難度的，必須先知道這個人，而且申請添加好友并通過后，才能看見他的朋友圈，所以朋友圈的公開算不上確定性地對公眾開放;
其次，即便朋友圈的微信號是一營銷用微信賬戶，通過朋友圈推銷產品，朋友圈中所發布的產品已經在售，公眾已經可以購買并使用。但這并不能說明產品真的已經賣出去了，因為并沒有實質性的證據證明有公眾購買和使用，所以這一點也不能說明朋友圈的公開算確定性地對公眾開放。
二、可能性和推斷性的結論對專利權人并不公平
杭州中院一審的觀點中多次出現“可能”、“可以”、“一旦”等不確定性詞語，說明杭州中院作出結論前的好些前提條件都是不確定的，因此不確定的前提條件推導出來的結論自然會存在不確定性，不夠可靠，用不可靠的結論來否定專利權人的訴訟請求對專利權人是不公平的。
案件啟示：
一、產品的公開時間
申請專利前，一定不要公開專利所涉及的產品，尤其是在一些公眾媒體或者市面上，以提高權利的穩定性，避免專利授權后被涉嫌侵權方無效或作為現有技術進行抗辯，對專利權人造成不利影響。
二、申請專利前在微信朋友圈以銷售為目的地公開專利所涉產品對于不同主體需要注意不同的事項
1、對于專利權人，盡量不要在專利申請前在朋友圈發布專利所涉產品的信息(尤其是外觀設計專利產品);如果不幸公開了，那么在維權之前要把申請日前公開的信息全部刪除;或者公開的時候只公開部分技術特征，關鍵特征不公開。
2、對于涉嫌侵權方，通過朋友圈搜集證據時，一定要記得公證，否則專利權方很容易銷毀(刪除)朋友圈的信息;另外不光要收集公布產品的信息，同時也要收集產品已經售出的信息，比如某天售出多少多少數量多少多少金額等曬單信息，這樣就可以證明產品已經售出了，相較于上面的推定售出證明力要強很多，證明力更強，至少可以提高訴訟成功的幾率。
以上個人觀點僅作為技術探討，并不是對官方裁判的評論。
(原標題：朋友圈發布的內容能否作為現有設計抗辯的依據)
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