雜交品種親本可以作為技術秘密受到保護
——（2022）最高法知民終147號
近日，最高人民法院審結上訴人武威市搏盛種業有限責任公司(以下簡稱搏盛種業公司)與被上訴人河北華穗種業有限公司(以下簡稱華穗種業公司)侵害技術秘密糾紛一案【(2022)最高法知民終147號】，駁回搏盛種業公司的上訴，維持原判。該案是最高人民法院審理的第一起涉及育種材料商業秘密的案件，判決明確了玉米自交系親本作為商業秘密的保護條件和意義，對于綜合運用植物新品種權、商業秘密等多種知識產權保護手段保護育種成果，有效激勵育種原始創新、持續創新，構建多元化、立體式的農作物育種成果綜合法律保護體系具有典型意義。
該案中，華穗種業公司起訴搏盛種業公司侵害其玉米植物新品種“萬糯2000”的親本自交系“W68”的技術秘密，要求其承擔侵權責任，賠償150萬元經濟損失及維權合理開支。一審法院經審理認為，搏盛種業公司在其生產經營活動中使用“W68”技術信息，構成侵權，判決搏盛種業公司停止侵權，賠償經濟損失及維權合理開支共計150.5萬元。搏盛種業公司不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。
該案二審判決對于雜交種的親本是否屬于商業秘密保護的對象、育種材料作為商業秘密保護的條件等法律適用難點問題進行了深入分析。
該案二審判決認為，作物育種過程中形成的育種中間材料、自交系親本等，不同于自然界發現的植物材料，其是育種者付出創造性勞動的智力成果，承載有育種者對自然界的植物材料選擇馴化或對已有品種的性狀進行選擇而形成的特定遺傳基因，該育種材料具有技術信息和載體實物兼而有之的特點，且二者不可分離。通過育種創新活動獲得的具有商業價值的育種材料，在具備不為公眾所知悉并采取相應保密措施等條件下，可以作為商業秘密依法獲得法律保護。對于育種材料商業秘密的保密措施不能要求過苛，育種材料生長依賴土壤、水分、空氣和陽光，需要田間管理，權利人對于該作物材料采取的保密措施難以做到萬無一失，其保密措施是否合理，需要考慮育種材料自身的特點，應以在正常情況下能夠達到防止被泄露的防范程度為宜。制訂保密制度、簽署保密協議、禁止對外擴散、對繁殖材料以代號稱之等，在具體情況下均可構成合理的保密措施。本案中“W68”經過自交六代形成了穩定的自交系品種并作為授權雜交品種“萬糯2000”親本的事實已經證明，其在組配具有優良農藝性狀、良好制種產量的雜交種中具備商業價值，具有競爭優勢。“W68”在符合不為公眾所知悉，并被權利人采取相應保密措施的條件下，可以作為商業秘密獲得反不正當競爭法的保護。
該案二審判決強調，植物新品種和商業秘密兩種制度在權利產生方式、保護條件、保護范圍等方面存在差異，權利人可以根據實際情況選擇不同保護方式。將未獲得植物新品種保護的育種創新成果在符合商業秘密的條件下給予制止不正當競爭的保護，是鼓勵育種創新的必然要求，也是加強知識產權保護的應有之意。法律并未限制作物育種材料只能通過植物新品種保護而排除商業秘密等其他知識產權保護，對作物育種材料給予商業秘密等其他知識產權保護不會削弱植物新品種保護法律制度，而是相輔相成、相得益彰的關系。當然，對作物育種材料給予商業秘密保護，并不妨礙他人通過獨立研發等合法途徑來繁育品種，也并不妨礙科研活動的自由。
本案所明確的育種材料商業秘密保護條件和保護路徑，有助于進一步加大育種創新主體合法權益保護力度，激勵育種創新，促進種業振興。
附民事判決書：
中華人民共和國最高人民法院
民事判決書
(2022)最高法知民終147號
上訴人(一審被告)：武威市搏盛種業有限責任公司。住所地：甘肅省武威市涼州區皇臺二區公租房第1幢115號一層商鋪。
法定代表人：任新文，該公司總經理。
委托訴訟代理人：梁順偉，北京市開越律師事務所律師。
被上訴人(一審原告)：河北華穗種業有限公司。住所地：河北省張家口市萬全區礦機路3號。
法定代表人：任文彬，該公司董事長。
委托訴訟代理人：展建軍，甘肅正鼎律師事務所律師。
委托訴訟代理人：丁峰，北京市廣渡律師事務所律師。
上訴人武威市搏盛種業有限責任公司(以下簡稱搏盛種業公司)因與被上訴人河北華穗種業有限公司(以下簡稱華穗種業公司)侵害技術秘密糾紛一案，不服甘肅省蘭州市中級人民法院(以下簡稱一審法院)于2021年7月15日作出的(2020)甘01知民初61號民事判決，向本院提起上訴。本院于2022年2月7日立案受理后，依法組成合議庭，并于2022年3月4日公開開庭審理了本案。上訴人搏盛種業公司的委托訴訟代理人梁順偉，被上訴人華穗種業公司的委托訴訟代理人展建軍、丁峰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
搏盛種業公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判駁回華穗種業公司的訴訟請求;2.判令一、二審案件受理費由華穗種業公司負擔。事實與理由為：(一)涉案自交系親本“W68”是雜交種“萬糯2000”玉米植物新品種的父本。“萬糯2000”作為審定品種，其審定公告記載，該品種于2009年選育而成，以“W67”為母本，以“W68”為父本雜交，上述審定公告披露了“W68”是用萬6選系與萬2選系雜交后，經自交6代選育而成。因此“W68”已經為公眾所知悉，不屬于商業秘密。(二)“萬糯2000”最早在2014年審定，華穗種業公司自2015年開始一直生產經營“萬糯2000”品種，根據種業生產行業常識，華穗種業公司在委托種子繁育公司生產“萬糯2000”時，不會免費將“W68”提供給制種的農戶，而是先銷售給種子繁育公司，再由種子繁育公司銷售給農戶，一般每斤價格為12元左右。該事實表明，華穗種業公司及其利害關系人已經將“W68”作為產品銷售。“W68”是公開銷售的產品，就不可能屬于商業秘密，不具備商業秘密要求的秘密性。(三)華穗種業公司并沒有提供有效證據證明“W68”是其選育的，有權作為自己的商業秘密予以保護，與“W68”具有相同特征特性的繁殖材料已經在多個審定品種上使用，華穗種業公司作為本案原告的主體資格存疑。(四)華穗種業公司并沒有采取足夠的保密措施防止“W68”為他人知悉。華穗種業公司將“W68”作為產品銷售給種子繁育公司用于生產雜交種“萬糯2000”，而種子繁育公司則再次將其作為產品加價后銷售給村社以及農戶種植。華穗種業公司雖然與種子繁育公司簽訂有保密條款，但種子繁育公司與村社、農戶之間并沒有保密協議，村社、農戶也不對種子繁育公司和華穗種業公司承擔保密義務，一審法院僅憑華穗種業公司和一家種子繁育公司存在保密條款，就認定華穗種業公司已經采取了足夠的保密措施，與客觀事實不符。(五)一審判決對于親本繁殖材料的保護條件過于寬松，只要權利人聲稱品種已經審定，并且審定證書記載了相應的親本繁殖材料名稱，就可以無限期、無原則予以保護，會導致無限擴大親本的保護范圍，損害植物新品種保護制度，阻礙植物新品種創新。(六)搏盛種業公司將“W68”用于科研，搏盛種業公司對該親本種子的取得具有合法依據。一審法院判令搏盛種業公司將其生產的庫存“W68”玉米種子全部交付給華穗種業公司，意味著搏盛種業公司沒有使用親本種子從事科研的權利，顯然違背《中華人民共和國種子法》(以下簡稱種子法)和《中華人民共和國植物新品種保護條例》的立法宗旨。
華穗種業公司辯稱：一審判決認定事實清楚、適用法律正確，搏盛種業公司的上訴理由不能成立，請求法院駁回上訴、維持原判。(一)“W68”是華穗種業公司的育種家使用萬6選系與萬2選系作為基礎材料，經過多年持續選育最終繁育而成的優良自交系親本種子，具有優良品質和獨特性狀特征，不為公眾所知悉，能夠為華穗種業公司帶來經濟利益，具有實用性，并被華穗種業公司采取了合理的保密措施。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱反不正當競爭法)第九條以及《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第一條的規定，作為華穗種業公司“萬糯2000”等雜交品種的親本材料，“W68”屬于技術秘密。(二)搏盛種業公司未能提供其獲得“W68”的合法來源的證據，一審法院認定其侵害華穗種業公司的技術秘密正確。(三)搏盛種業公司存在惡意披露華穗種業公司商業秘密的行為，應當加重其賠償責任。
華穗種業公司向一審法院提起訴訟，一審法院于2020年10月16日立案受理。華穗種業公司起訴請求：1.判令搏盛種業公司立即停止侵害華穗種業公司“W68”玉米自交系親本種子技術秘密，將庫存的“W68”自交系親本種子交還華穗種業公司;2.判令搏盛種業公司賠償華穗種業公司經濟損失150萬元;3.判令搏盛種業公司承擔本案的保全費、差旅費、律師費、鑒定費及訴訟費。事實與理由為：“W67”和“W68”是華穗種業公司多年培育而成的優良玉米自交系品種，具有良好的種質品質，華穗種業公司利用“W67”為母本，“W68”為父本培育的“萬糯2000”玉米雜交種于2015年11月1日取得植物新品種權，品種權號為CNA20120515.0.華穗種業公司未對外公開“W67”“W68”玉米自交系品種，亦未允許任何第三方使用。搏盛種業公司通過不正當手段獲取華穗種業公司“W68”玉米自交系品種。華穗種業公司于2020年9月24日申請甘肅省武威市涼州區人民法院(以下簡稱涼州區人民法院)對搏盛種業公司的“W68”種子樣品進行了現場證據保全。搏盛種業公司存在侵害華穗種業公司技術秘密的行為，應當承擔相應責任。搏盛種業公司因侵權所得獲益及華穗種業公司因侵權遭受損失均難以確定，華穗種業公司參照2015年修訂的種子法第七十三條的規定，向搏盛種業公司主張損害賠償150萬元。
搏盛種業公司辯稱：搏盛種業公司沒有生產“W68”玉米自交系種子，華穗種業公司申請涼州區人民法院保全的是搏盛種業公司試種、研制的“盛甜糯9號”玉米種子。技術秘密是不為公眾所知悉，具有商業價值并經權利人采取保密措施的技術信息。華穗種業公司主張其享有植物新品種權的是“萬糯2000”玉米品種，但搏盛種業公司并未生產“萬糯2000”。“W68”僅是一個虛擬代號，華穗種業公司無證據證明“W68”是國家授權予以保護的植物新品種。華穗種業公司沒有證據證明搏盛種業公司侵害了華穗種業公司的技術信息，請求法院駁回華穗種業公司的訴訟請求。
一審法院經審理查明如下事實：“萬糯2000”玉米品種于2014年4月18日經上海市農作物品種審定委員會審定為上海市農作物審定品種，于2014年7月25日經河北省農作物品種審定委員會審定為河北省農作物審定品種，于2015年3月6日經廣東省農作物品種審定委員會審定為廣東省農作物審定品種，于2015年9月2日經原農業部國家農作物品種審定委員會審定為國家農作物品種。以上審定證書均記載“萬糯2000”品種來源為“W67”דW68”。
2015年11月1日，“萬糯2000”玉米品種被原農業部授予植物新品種權，品種權申請日為2012年6月11日，育種者為郭少臣、郭英，品種權號為CNA20120515.0.品種權人為河北省萬全縣華穗特用玉米種業有限責任公司。
2014年1月1日，河北省萬全縣華穗特用玉米種業有限責任公司制定保密制度，規定公司的育種技術資料、育種樣品、育種親本、繁殖材料等屬于公司秘密，不得泄露。2014年1月3日，該公司與郭少臣、郭英、丁守斌、周海分別簽訂保密協議，約定郭少臣、郭英、丁守斌、周海在任職期間及離職后的一定期間對種子育種方法、育種親本、用于繁育種子技術材料、繁殖材料等商業秘密進行保密，離職時應將所持有的所有商業秘密資料等物品移交指定人員并辦妥相關手續，否則承擔違約責任。
2016年8月18日，河北省萬全縣華穗特用玉米種業有限責任公司經工商登記變更企業名稱為“河北華穗種業有限公司”。
2017年1月1日，華穗種業公司制定保密管理制度，規定公司用于開發培育的種子親本及研發種子樣品、研發技術資料、種子繁殖材料等屬于公司秘密，需采取相應的保密措施，不得泄露。2017年1月5日，華穗種業公司與郭少臣、郭英、丁守斌、周海分別簽訂保密協議，約定郭少臣、郭英、丁守斌、周海在任職期間及離職后應保守華穗種業公司的商業秘密，商業秘密包含任職期間執行公司任務或利用公司條件信息完成的技術成果和商業成果。
2020年9月12日，華穗種業公司與案外人甘肅金源種業股份有限公司(以下簡稱金源種業公司)簽訂委托繁育合同，繁育玉米種子品種名稱為“209”等。合同約定金源種業公司按計劃生產的合格種子全部交給華穗種業公司，不得截留和自行銷售，否則承擔違約責任，金源種業公司對華穗種業公司提供的自交系親本種子要負責保密，不得向外擴散。2020年11月13日，金源種業公司出具證明記載，委托繁育合同中約定的名稱為“209”的玉米品種系“萬糯2000”玉米品種。
2020年9月21日，華穗種業公司向涼州區人民法院申請訴前證據保全。2020年9月22日，涼州區人民法院作出(2020)甘0602證保2號民事裁定，對搏盛種業公司繁育的玉米進行取樣，對搏盛種業公司持有的委托制種合同、制種面積核算表、抽雄去雜驗收表、親本發放單、制種種子收購數量表、種子付款承諾書、種子收購入庫單等證據進行保全。
華穗種業公司向一審法院申請調取涼州區人民法院保全的樣品及現場取樣的視頻。2020年10月21日，一審法院向涼州區人民法院發出(2020)甘01知民初61號協助調取證據函，涼州區人民法院向一審法院郵寄證據保全樣品。一審庭審展示證據保全的樣品封裝在兩個檔案袋內，內裝若干玉米果穗，檔案袋封口有涼州區人民法院封條，日期為2020年9月24日，加蓋有涼州區人民法院印章。一個檔案袋封條處書寫“總廠”字樣，有執行員及書記員簽名，在場人處有“任新文”“展建軍”簽名，取樣人處有“潘明財”簽名。另一檔案袋封條處書寫“曬場”字樣，有執行員及書記員簽名，在場人處有“趙延林”簽名，取樣人處有“潘明財”“展建軍”簽名。因郵寄檔案袋底部均有部分破損，一審法院經雙方當事人質證后對檔案袋再次進行封貼，并交由雙方當事人簽字確認。一審庭審中，華穗種業公司申請對封條處書寫“總廠”字樣的保全樣品與“W68”進行品種真實性鑒定。
2021年5月25日，一審法院向農業農村部申請提取“萬糯2000”的父本“W68”的標準樣品，經農業農村部審核后，一審法院于2021年6月9日向中國農業科學院國家種質保藏中心提取了“萬糯2000”的父本“W68”標準樣品，并于當日提交北京玉米種子檢測中心，與涼州區人民法院證據保全的檔案袋封條處書寫“總廠”字樣的玉米樣品進行品種真實性鑒定。北京玉米種子檢測中心于2021年6月17日作出BJYJ202100701257號檢驗報告。該報告記載，待測樣品與“萬糯2000”的父本“W68”標準樣品的比較位點數40.差異位點數0.檢驗結論為極近似或相同。華穗種業公司支付北京玉米種子檢測中心檢測費5000元。
一審法院另查明：2020年3月4日，“盛甜糯9號”經甘肅省農作物品種審定委員會審定為甘肅省主要農作物品種，品種來源為“白糯913”דBS白甜928”，申請者為搏盛種業公司與武威市祥林種苗有限責任公司，育種者為搏盛種業公司。一審庭審中，搏盛種業公司陳述涼州區人民法院保全的玉米種子系“白糯913”，一審法院詢問搏盛種業公司是否申請將涼州區人民法院保全的玉米種子與“白糯913”進行品種真實性鑒定，搏盛種業公司表示不申請鑒定。
一審法院認為：在自然界中，不同植物品種之間性狀表現的差異性是由不同植物品種所含的不同基因型表達出的遺傳信息所決定，該遺傳信息的載體為植物品種的繁殖材料。植物新品種是由育種者經過長期培育繁殖改良而成，蘊含了育種者的技術與勞動智慧，植物新品種的繁殖材料是育種者長期勞動智慧的結晶，屬于育種者的專有技術信息。因雜交種是由不同親本雜交配制而來，親本包含雜交種的遺傳信息，親本的選擇與選育是雜交種品種優良性的決定因素。當雜交種被授予植物新品種權后，雜交種的繁殖材料即受植物新品種權保護，而雜交種的親本，因其包含雜交種的遺傳信息，屬于技術信息，在符合秘密性等法定條件下屬于商業秘密，應當受到保護。本案所涉植物新品種“萬糯2000”系玉米雜交種，其父本“W68”及母本“W67”作為“萬糯2000”的親本，屬于反不正當競爭法規定的技術信息。一審審理中，沒有證據顯示“W68”系普通玉米品種，已在行業內被公開，為玉米育種領域的相關人員所普遍知悉，故“W68”玉米品種屬于未公開的技術秘密。根據《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第六條規定，權利人具有簽訂保密協議或在合同中約定保密義務、通過章程制度提出保密要求等在正常情況下足以防止商業秘密泄露的，應當認定權利人采取了相應的保密措施。本案中，華穗種業公司已經提交證據證明其通過與“萬糯2000”玉米植物新品種的育種者、公司高管、委托制種企業簽訂保密協議，制定公司保密制度等方式對“W68”技術信息采取了保密措施。經鑒定，涼州區人民法院在搏盛種業公司取樣的玉米樣品即植物新品種“萬糯2000”的父本“W68”，搏盛種業公司雖主張該玉米樣品系“盛甜糯9號”，但未提交相應證據證明，且不申請鑒定，故對其抗辯理由不予采信。搏盛種業公司作為制種企業，在其生產經營活動中使用華穗種業公司“W68”技術信息，屬于使用華穗種業公司技術秘密的行為。搏盛種業公司在訴訟中并不能說明其使用的“W68”技術信息具有合法正當來源，故一審法院采信華穗種業公司關于搏盛種業公司通過不正當手段獲取“W68”玉米自交系品種的主張。搏盛種業公司應當承擔侵害華穗種業公司技術秘密的相應民事責任。根據《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第十八條規定，權利人請求判決侵權人返還或者銷毀商業秘密載體的，人民法院一般應予支持。故對華穗種業公司主張搏盛種業公司停止侵權，將庫存的“W68”玉米種子交還華穗種業公司的訴訟請求予以支持。
關于賠償數額。考慮“W68”作為“萬糯2000”玉米植物新品種的父本，經過多年培育，創新程度較高、研發成本較大，同時作為優良的玉米自交系品種，亦可與其他品種配制新的玉米雜交品種，具有較大的商業競爭優勢，能夠形成較大的商業價值。搏盛種業公司作為成立近20年的農作物種子生產企業，對其所生產或使用的玉米品種及來源應當知曉，搏盛種業公司使用具有植物新品種權的雜交玉米品種的親本，主觀過錯明顯，侵權行為性質惡劣，一審法院對華穗種業公司主張搏盛種業公司賠償150萬元經濟損失的訴訟請求予以支持。華穗種業公司支付的鑒定費5000元系華穗種業公司維權的合理開支，一審法院予以支持。對華穗種業公司主張的保全費、差旅費、律師費等，因華穗種業公司未提交具體證據證明，且考慮本案已全額支持華穗種業公司的賠償請求，故對以上維權合理開支，一審法院不再另行酌定支持。
一審法院依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款第一項、第二項、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》(2017年修正)第一百五十二條，《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第一條第一款、第三條、第六條第一項、第二項、第九條、第十八條、第二十條之規定，判決：一、武威市搏盛種業有限責任公司立即停止使用玉米植物新品種“萬糯2000”的父本“W68”技術秘密的行為，將庫存的“W68”玉米種子交還河北華穗種業有限公司;二、武威市搏盛種業有限責任公司于判決生效之日起十日內賠償河北華穗種業有限公司經濟損失及維權合理開支150.5萬元;三、駁回河北華穗種業有限公司的其他訴訟請求。武威市搏盛種業有限責任公司如未按判決指定的期限履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》(2017年修正)第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費18300元，由武威市搏盛種業有限責任公司負擔。
本院二審期間，搏盛種業公司向本院提交如下兩組新證據：第一組證據為(2022)甘張臨公內第112號公證書，擬證明“萬糯2000”與“農科糯336”使用了同一個親本，其親本屬于公共資源。該公證書記載搏盛種業公司提供三個親本委托張掖國家級玉米種子生產基地種子質量監督檢驗中心檢測，并附四份品種真實性檢驗報告ZGZ20220122、ZGZ20220123、ZGZ20220124、ZGZ20220125、現場工作記錄、現場照片及手機截屏照片、錄像光盤。搏盛種業公司主張，根據上述檢驗報告，親本1號與親本2號有26個位點差異，親本1號與親本3號有17個位點差異，“萬糯2000”是由親本1號、2號生產的、“農科糯336”是由親本3號、2號生產的。搏盛種業公司認為，上述檢驗報告可以證明“萬糯2000”的親本可能是其他人選育，而非華穗種業公司。第二組證據為“農科糯336”的品種審定證書，該品種的親本組合為“ZN3”דD6644-2”。結合第一組證據，搏盛種業公司認為存在不同的主體同時選育相同親本繁殖材料，并以不同名稱命名、組培、生產雜交種的事實，“萬糯2000”的親本組合未對外公開亦未允許第三方使用的所謂秘密事實并不存在。
華穗種業公司對此質證認為，搏盛種業公司提交的證據超過了法定舉證期限，不屬于二審新證據。第一組證據中的公證書所涉三袋散裝玉米籽粒沒有證據表明其來源，不具有合法性。所涉四份檢驗報告記載的用兩份樣品種子和一份對照樣品“農科糯336”進行對比，以及用兩份樣品種子與一份“萬糯2000”對照樣品進行對比，均不是按照鑒定報告所引用的標準檢測方法進行檢測。鑒定報告引用的標準是《GB/T39914-2021主要農作物品種真實性和純度SSR分子標準檢測玉米》，該標準規定一對一鑒定，而非兩個品種的親本種子混合后與一個品種的雜交種子進行鑒定。鑒定報告不具有合法性。搏盛種業公司在一審程序中陳述法院保全的種子是其自行研制的“盛甜糯9號”的親本“白糯913”，二審中又主張是“農科糯336”的親本，前后矛盾，對其在二審程序提交的證據不應采納。相反，搏盛種業公司提交的鑒定報告足以證明其侵害“W68”商業秘密。根據鑒定報告，親本1號、親本2號與“萬糯2000”相比無差異，證明搏盛種業公司同時擁有“萬糯2000”品種的父本和母本，并用于非法生產“萬糯2000”品種。涼州區人民法院證據保全的時間距離搏盛種業公司新提交鑒定報告取樣的時間為1年5個月，此時搏盛種業公司還能夠使用親本進行公證和檢測，足以證明搏盛種業公司存在通過繁育“W68”親本自交系獲利，也存在直接組配“萬糯2000”品種獲利，且屬于專業侵權公司，侵權行為持續至今。
關于搏盛種業公司提交的上述證據的證明力，本院將結合本案爭議問題進行分析認定。
華穗種業公司在二審期間向本院提交了如下4份證據：1.2019年金源種業公司與甘肅省張掖市臨澤縣板橋鎮土橋村村民委員會簽訂的《甘肅省農作物種子生產合同》。2.2020年金源種業公司與甘肅省張掖市甘州區大滿鎮柏家溝村村民委員會簽訂的《甘州區玉米種子生產合同書》。上述兩份合同均約定了“將生產的合格種子全部交售給甲方，保證甲方提供的親本種子(原種)不外流、不自留”“違反合同約定的，按《甘肅省農作物種子生產基地管理辦法》的有關規定進行處理”。3.《甘肅省農作物種子生產基地管理辦法》。該辦法第十五條規定：“禁止非合同方種子生產、經營單位和個人與制種農戶惡意串通，私留、倒賣親本(原種)或合同約定種子。”第二十一條規定：“非合同方種子生產、經營單位和個人與制種農戶惡意串通，私留、倒賣親本(原種)或合同約定種子的，由縣級以上種子管理部門沒收雙方取得的種子和違法所得，并分別處以1000元以上1萬元以下罰款。”華穗種業公司主張，結合其在一審程序提交的證據和上述3份證據，可以證明華穗種業公司已經對“W68”采取了合理的保密措施。4.“萬糯2000”的《品種選育報告》。其中記載“萬糯2000”品種來源為“W67”דW68”，“W68”是用萬6選系與萬2選系雜交后，經自交6代選育而成。
搏盛種業公司質證認為，對于兩份合同的真實性、合法性、關聯性予以認可，但是不認可華穗種業公司的證明主張。“萬糯2000”自2010年開始生產至今，華穗種業公司僅提交了2016年、2018年、2020年、2021年的《委托繁種合同》，上述合同中“W68”都是按照每公斤10元的價格銷售給種子繁育公司的，搏盛種業公司新提交的兩份種子生產合同雖然沒有注明親本名稱，但也是以每畝80元或每公斤16元銷售給農戶種植的，既然“W68”已經作價銷售，就不屬于商業秘密，而是可以交易的產品。兩份種子生產合同也不能證明華穗種業公司采取了足夠的保密措施，使得保密措施連貫、合理且適當，且從上述兩份種子生產合同來看，親本繁殖材料對于村社或農戶并沒有采取保密措施。對于《甘肅省農作物種子生產基地管理辦法》的真實性、合法性、關聯性沒有異議，但認為現實中對于村社和農戶來講，親本是自己購買的，售賣屬于正常情況，不能將上述規定認定為華穗種業公司的保密措施。對于《品種選育報告》的真實性無法確認，但是上述報告內容在審定公告時會公開，社會公眾均知悉“萬糯2000”的品種來源，也均知曉“W68”的選育方法，“W68”的育種技術信息已經沒有商業價值。
本案雙方當事人對于“萬糯2000”品種來源為“W67”דW68”，“W68”是用萬6選系與萬2選系雜交后，經自交6代選育而成的事實無異議，本院經審查予以確認。關于華穗種業公司提交的其他證據的證明力，本院將結合本案爭議問題進行分析認定。
一審查明的事實基本屬實，本院予以確認。
本院認為，本案被訴侵權行為是經涼州區人民法院于2020年9月21日采取證據保全措施指向搏盛種業公司獲取、使用“萬糯2000”的親本“W68”技術信息的行為，應當適用2019年修正的反不正當競爭法。根據當事人上訴以及答辯情況，本案二審爭議焦點在于：華穗種業公司是否有權提起本案侵權之訴;“萬糯2000”的親本“W68”是否符合商業秘密的保護條件;搏盛種業公司是否實施了侵害商業秘密的行為;一審判令將搏盛種業公司生產的庫存“W68”玉米種子全部交付給華穗種業公司是否正確。
(一)關于華穗種業公司是否有權提起本案侵權之訴
搏盛種業公司認為華穗種業公司不能證明其為本案“W68”親本的權利人，其無權提起本案侵權之訴。對此，本院認為，玉米育種主要包括自交系育種和雜交種育種，在雜交種的選育中，通常以利用雜種優勢為主，從選育自交系開始。選育出優良的自交系是選育出優良雜交種的基礎。對于玉米自交系的選育而言，一般從玉米單株開始，經過連續多代自交結合選擇出具有一致性狀以及遺傳上相對穩定的自交后代系統，通常需要經過連續5-7代的自交和選擇，并通過產量測試從而保證其產量和品質的優勢。選育自交系的基本材料可以來自地方品種、各種類型的雜交種綜合品種以及經過改良的群體，也可以選擇雜交種后代選育出的自交系，采用哪一種基本材料與育種單位所擁有的種質資源基礎、育種目標、育種者的經驗和技術水平有關。本案中，“萬糯2000”品種審定公告記載，“W68”和“W67”組配的“萬糯2000”品種的選育人為華穗種業公司，搏盛種業公司亦認可“W68”是在萬6選系和萬2選系雜交基礎上經過自交六代形成的自交系。從華穗種業公司以“W68”作為親本進行組配選育“萬糯2000”，并合法持有“W68”和“W67”組配的“萬糯2000”品種，以及“W68”是在萬6選系和萬2選系雜交基礎上經過了長達六代進行自交選擇的事實可以推定，選育“W68”的基本材料來源于育種單位華穗種業公司所持有的種質資源，在無相反證據的情況下，結合玉米雜交育種領域常規做法，可以初步證明華穗種業公司為“萬糯2000”父本自交系“W68”的育種開發者或權利人。因此，華穗種業公司有權針對“萬糯2000”的親本“W68”提起侵權之訴。
搏盛種業公司在二審程序中提交其自行委托的檢驗報告以及公證書，擬證明“萬糯2000”與案外品種“農科糯336”使用的是同一個親本，由此主張“萬糯2000”的親本是他人選育，而非華穗種業公司，華穗種業公司作為本案原告的主體不適格，同時認為“W68”屬于公共資源。對此，本院認為，“農科糯336”的品種審定公告記載，育種者為北京市農林科學院玉米研究中心，品種來源為“ZN3”דD6644-2”，搏盛種業公司亦認可該品種的親本組合為“ZN3”דD6644-2”，而“萬糯2000”的審定公告記載的“萬糯2000”的品種來源為“W67”דW68”。據此比較可初步表明，上述兩個品種的育種親本來源不相同。搏盛種業公司在二審中根據其自行委托的檢驗報告主張上述兩個品種的育種親本實際相同。但該檢驗報告為其自行委托有關機構出具的意見，需要對檢測程序的合法性、檢測方法的科學性以及對照樣品的真實性等進行審查。經審查，該檢驗報告所涉育種親本樣品來源不詳。通過雜交種檢測育種親本來源的檢驗事項與該檢驗所依據的品種真實性和純度的檢驗事項不同。由于該檢驗報告缺乏來源可靠的檢材，且與搏盛種業公司所主張的待證事項之間缺乏關聯性，其不能夠證明“萬糯2000”的親本“W68”是“農科糯336”的親本。故該檢驗報告不具有證明力，本院不予采納。因此，搏盛種業公司提交的檢驗報告不能否定品種審定公告記載有關育種來源的事實，不能證明兩個不同品種的親本來源相同，更不能證明“W68”屬于公共育種資源。對搏盛種業公司關于華穗種業公司提起本案侵權之訴主體不適格的上訴理由，本院不予支持。
(二)關于“萬糯2000”的親本“W68”是否符合商業秘密的保護條件
根據2019年修正的反不正當競爭法第九條第四款的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。根據當事人的有關訴辯主張，本案“萬糯2000”的親本“W68”是否符合商業秘密保護條件主要涉及以下具體問題。
1.關于雜交種的親本是否屬于商業秘密保護的客體
華穗種業公司在本案中僅主張“W68”作為親本屬于商業秘密，并未主張其育種技術為商業秘密。搏盛種業公司在二審開庭審理中認為，只有與親本相關的育種技術信息才屬于反不正當競爭法保護的商業秘密，“W68”作為親本不屬于商業秘密的保護客體。對此，本院認為，作物育種過程中形成的育種中間材料、自交系親本等，不同于自然界發現的植物材料，其是育種者付出創造性勞動的智力成果，承載有育種者對自然界的植物材料選擇馴化或對已有品種的性狀進行選擇而形成的特定遺傳基因，該育種材料具有技術信息和載體實物兼而有之的特點，且二者不可分離。通過育種創新活動獲得的具有商業價值的育種材料，在具備不為公眾所知悉并采取相應保密措施等條件下，可以作為商業秘密依法獲得法律保護。本案“W68”作為“萬糯2000”親本的事實已經證明，其在組配具有優良農藝性狀、良好制種產量的雜交種中具備商業價值，具有競爭優勢。因此，在其符合不為公眾所知悉，并經權利人采取相應保密措施的條件下，可以作為商業秘密獲得反不正當競爭法的保護。搏盛種業公司關于只有與親本相關的育種技術信息才能作為商業秘密保護對象的主張，法律依據不足，不能成立，本院不予支持。
2.“W68”在被訴侵權行為發生時是否不為公眾所知悉，具有秘密性
搏盛種業公司上訴稱，華穗種業公司及其利害關系人已經將“W68”作為產品銷售，華穗種業公司委托種子繁育公司的制種行為導致“W68”成為商品被農民公開銷售，因此“W68”不屬于商業秘密。對此，本院認為，親本是育種者最為核心的育種材料，通常不會進行公開買賣銷售。育種者通常會委托種子繁育公司擴繁親本進行制種，但委托制種的行為并非是銷售親本的行為。《中華人民共和國民事訴訟法》(2021年修正)第六十七條第一款規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。搏盛種業公司主張華穗種業公司將“W68”作為商品進行公開銷售，對此有提供證據予以證明的責任，但搏盛種業公司未提交任何證據加以證明。在二審庭審中，搏盛種業公司稱可以在市場上隨時購買到“W68”種子，但明確拒絕向本院提供銷售“W68”種子的主體信息，既難以證明其所稱的可以通過市場購買得到的種子即為“W68”種子，又難以證明該購買渠道合法。搏盛種業公司對于其主張“W68”屬于公開銷售的品種或者“W68”已被推廣應用的事實并未舉證證明，因此不足以證明“W68”已經脫離了華穗種業公司的控制，處于公眾容易獲得的狀態。
搏盛種業公司上訴認為“萬糯2000”的審定公告對“W68”及其來源予以了披露，“W68”已經為公眾所知悉，不屬于商業秘密。對此，本院認為，“W68”作為商業秘密保護的客體是否為公眾所知悉，應當以其是否為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得為標準，同時是否為公眾所知悉的對象應當是指具體的技術信息內容，而非只是技術信息的名稱或代號。權利人對育種材料的實際控制是利用其遺傳信息進行育種的關鍵，尚未脫離權利人實際控制、依法采取保密措施的育種材料難以滿足為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的構成要件，即具有秘密性。本案中，“W68”屬于不為公眾所知悉的育種材料，主要理由如下：
第一，對于選擇育種而言，從雜種第一次分離世代開始選株，分別種成株行到以后世代的選育，均是在優良的系統中選擇優良單株，直到選出優良一致的品系。為便于考查株系歷史和親緣關系，對各世代中的單株、株系均予以系統的編號。“W68”僅是育種材料的編號，是育種者在作物育種過程中為了下一步選擇育種而自行給定的代號，其指向的是育種者實際控制的育種材料。雖然特定編號如“W68”代表了育種者對自然界的植物材料選擇馴化形成的特定遺傳基因，但是特定遺傳基因承載于作物材料中，脫離作物材料本身的代號并不具有育種價值，對育種材料的實際控制才是利用其特定遺傳信息的前提。在創造變異、選擇變異、固定變異的育種過程中，作物代號僅用于標注遺傳信息的來源，只憑借品種審定公告中披露“W68”的名稱信息，并不能實際知悉、獲得、利用“W68”育種材料所承載的特定遺傳信息。由于育種創新的成果體現在植物材料的特定基因中，無法將其與承載創新成果的植物材料相分離，公開該代號并不等于公開該作物材料的遺傳信息，在該作物材料未脫離育種者控制的情況下，相關公眾無法實際知悉、獲得、利用該代號所指育種材料的遺傳信息。因此，公開代號的行為并不會導致其所指育種材料承載的遺傳信息的公開。
第二，審定公告記載“萬糯2000”以“W67”為母本、以“W68”為父本雜交，披露了“W68”是用萬6選系與萬2選系雜交后，經自交6代選育而成。該事實證明“W68”的育種來源已經被公開，但不能證明“W68”本身屬于容易獲得的育種材料，喪失了不為公眾所知悉的秘密性。首先，萬2選系和萬6選系作為選育親本的作物材料，按照育種領域的慣例，是作物育種的核心競爭力，通常育種者并不進行公開銷售，公眾難以獲得。搏盛種業公司并無證據證明萬2選系和萬6選系屬于公共育種資源。而如果沒有萬2選系和萬6選系的育種來源，則難以進行選擇育種進而獲得穩定的自交系“W68”。其次，雜交育種涉及雜交親本的選配、雜交技術與雜交方式的確定、雜交后代的選擇等育種階段，需要進行大量的選種制種工作，且雜交的結果并不唯一。在通過雜交創造變異的群體，然后在變異的群體中選擇變異，自交后穩定變異，最后形成純系品種的選育過程中，各世代要經歷選擇變異和穩定變異的環節。因此，退一步而言，即便能夠獲得萬2選系和萬6選系，在選育自交系親本的過程中，育種者面臨對優良單株、株系的選擇時，在子代的選擇中具有一定程度的不確定性。對于玉米制種而言，即使在公開親本自交系的選育來源以及作物目標的情況下，不同的育種者得到的純系品種也不可能完全一致。因此，即便能夠利用萬2選系和萬6選系進行雜交育種，獲得的自交系也并不必然是“W68”，不能僅從公開“W68”的育種來源推定得出“W68”已為公眾所知悉。
第三，搏盛種業公司上訴認為“萬糯2000”公開銷售的事實導致其親本“W68”喪失秘密性，主張“W68”可以通過公開銷售的“萬糯2000”獲得。對此，本院認為，盡管玉米雜交種是由其親本雜交育種獲得，但是基于玉米雜交繁育特點和當前的技術條件，從雜交種反向獲得其親本的難度很大。反向獲得的難易程度與所付出的成本呈正相關性，需要付出的成本越高則反向獲得的難度越高，反向獲得的可能性就越小。從已公開銷售“萬糯2000”的事實是否可以推定得出其親本“W68”喪失秘密性，需要審查通過“萬糯2000”獲取其親本“W68”的所付出的成本，從而判斷是否容易獲得。很顯然，從子代分離出親本并培育親本并非普通育種者不付出創造性的勞動就容易實現。如果不通過對“萬糯2000”進行專業的測序、分離，難以獲得其親本，更難以保證獲得的親本與“W68”完全相同。搏盛種業公司也并未提供任何證據證明通過“萬糯2000”可以容易獲得其親本“W68”。因此，公開銷售“萬糯2000”的事實不能當然導致其親本“W68”為公眾容易獲得，更不能得出親本“W68”喪失秘密性的結論。
3.“W68”是否經權利人采取了相應的保密措施
搏盛種業公司上訴認為，華穗種業公司并沒有對“W68”采取足夠的保密措施，因此不應當作為商業秘密受到保護。對此，本院認為，權利人在被訴侵權行為發生以前采取了合理保密措施，在正常情況下足以防止商業秘密泄露的，人民法院應當認定權利人采取了作為商業秘密法定構成要件的“相應的保密措施”。人民法院認定保密措施時，應當考慮保密措施與商業秘密的對應程度。植物生長依賴土壤、水分、空氣和陽光，需要進行光合作用，“W68”作為育種材料自交系親本，必須施以合理的種植管理，具備一定的制種規模。在進行田間管理中，權利人對于該作物材料采取的保密措施難以做到萬無一失。因此，對于育種材料技術信息的保密措施是否合理，需要考慮育種材料自身的特點，對于采取合理保密措施的認定不宜過于嚴苛，應以在正常情況下能夠達到防止被泄露的防范程度為宜。
華穗種業公司在一審中提交了該公司的保密制度以及其與“萬糯2000”玉米新品種的育種者、公司高管、委托制種企業簽訂的保密協議。結合華穗種業公司在二審中提交的證據，經本院審查，對內而言，華穗種業公司內部有保密制度，規定了公司育種技術資料、育種樣品以及育種親本等繁殖材料屬于公司秘密，不得泄露，規定了公司相關人員在任職期間以及離職后的一定期間對種子育種方法、育種親本以及用于繁育種子的技術資料、繁殖材料等商業秘密進行保密，離職時應當將自己持有的所有商業秘密資料等物品移交指定人員并辦妥相關手續，否則承擔違約責任;對外而言，華穗種業公司與其有委托制種關系的案外人金源種業公司簽訂的《委托繁種合同》中約定，繁育品種名稱予以代號，金源種業公司按計劃生產的合格種子全部交給華穗種業公司，不得截留和自行銷售，并對華穗種業公司提供的自交系負責保密，不得向外擴散。在金源種業公司委托前述村民委員會制種的繁育合同中，約定親本種子不外流、不自留。還需要指出的是，在制種基地，相關行政管理部門要求受委托制種的生產者進行備案，備案內容要求完整，特別是要求委托生產合同齊全，品種權屬以及親本來源清晰，生產品種以及面積與合同約定相一致，上述內容屬于生產者在履行合同時應當承擔的義務，也是制種散戶在履行委托制種合同時應當承擔的義務。委托育種合同的受托人擅自擴大委托育種合同的生產繁殖規模，私自截留、私繁濫制、盜取親本的行為均屬于違法違規行為。而且，本案并無證據證明“W68”已被受委托制種單位非法披露、擴散。根據《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第六條的規定，綜合考慮雜交育種的行業慣例、繁育材料以代號稱之、制種行為的可獲知程度等因素，華穗種業公司采取的上述避免親本被他人非法盜取、獲得及不正當使用的保密措施，符合商業秘密法定構成要件的“相應的保密措施”。
綜上，“W68”屬于反不正當競爭法下商業秘密保護的客體，作為通過育種創新獲得的具有育種競爭優勢的育種材料，具有商業價值，不為所屬領域的相關人員普遍知悉也不容易獲得，且經權利人采取了相應的保密措施，符合商業秘密的構成要件，依法應當受到反不正當競爭法的保護。
(三)關于搏盛種業公司是否實施了侵害商業秘密的行為
搏盛種業公司上訴主張被訴侵權種子是其合法取得，用于科研活動的繁殖材料。對此，本院認為，首先，搏盛種業公司對被訴侵權種子是其合法獲得或者通過自主繁育取得的主張有責任提供證據證明。對于合法獲得的問題，搏盛種業公司未提交“W68”的交易記錄或者獲得信息，其生產繁殖“W68”所用育種材料的來源無據可查;對于自主繁育問題，如前所述，搏盛種業公司既無證據證明其持有選育“W68”的萬2選系和萬6選系，也無證據證明其被訴侵權種子是由其他育種選系選育而來。搏盛種業公司不能提供被訴侵權種子的任何購買或自主繁育記錄，其關于“W68”是合法取得的上訴主張，缺乏事實依據，本院不予支持。其次，搏盛種業公司主張其種植“W68”屬于科研行為，然而，其并沒有提交被訴侵權種子與科研育種相關的任何育種計劃、育種記錄或者委托育種合同。而且，在科研活動中正當利用他人享有權利的繁殖材料進行育種，原則上必須用于科研目的，且不得超出實現科研目的所必需的規模和數量。從搏盛種業公司種植“W68”的規模和數量看，難以符合上述要求。再次，搏盛種業公司有意隱瞞被訴侵權種子的真實信息。搏盛種業公司在一審庭審中對于證據保全的被訴侵權種子主張是“盛甜糯9號”的親本自交系“白糯913”，二審中又主張是“農科糯336”的親本。可見，搏盛種業公司有掩飾和隱瞞其擴繁獲得被訴侵權種子的不正當行為。綜上，搏盛種業公司關于生產繁殖“W68”的行為屬于科研行為的上訴主張，缺乏事實依據，本院不予支持。
根據反不正當競爭法第三十二條第一款的規定，在侵犯商業秘密的民事審判程序中，商業秘密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯，涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密。本案中，證據保全獲得的被訴侵權玉米果穗共兩袋，分別標注總廠和曬場，將前者與中國農業科學院國家種質保藏中心的“W68”標準樣品進行鑒定，鑒定結果為分子檢測位點一致。至此，華穗種業公司已完成證明其權利被侵害的初步舉證責任。搏盛種業公司作為被訴侵權方，未能舉出有效證據證明“W68”不符合商業秘密的保護條件，相反，其種植獲得的被訴侵權種子為“W68”的事實表明其實際生產繁殖了“W68”。搏盛種業公司既不能提交證據證明是通過對“W68”的育種來源合法繁育獲得的被訴侵權種子，也不能證明其是自主繁育獲得與“W68”相同的被訴侵權種子。綜合前述作物選擇育種的基本情況，足以認定被訴侵權種子是搏盛種業公司采取不正當手段獲取“W68”后擴繁生產而來，該行為屬于反不正當競爭法第九條第一款第一項、第二項規定的侵犯商業秘密行為。一審法院關于搏盛種業公司構成侵害商業秘密行為的認定正確，本院予以維持。
需要強調的是，綜合運用植物新品種權、專利權、商業秘密等多種知識產權保護手段，構建多元化、立體式的農作物育種成果綜合法律保護體系，符合我國種業發展的現狀。植物新品種和商業秘密兩種制度在權利產生方式、保護條件、保護范圍等方面都存在差異，權利人可以根據實際情況選擇不同保護方式。在作物育種過程中，符合植物品種權保護條件的育種創新成果，可以受到植物新品種權制度的保護。同時，雜交種的親本等育種材料符合商業秘密保護要件的，可以受到反不正當競爭法的兜底保護。將未獲得植物新品種保護的育種創新成果在符合商業秘密的條件下給予制止不正當競爭的保護，是鼓勵育種創新的必然要求，也是加強知識產權保護的應有之意。法律并未限制作物育種材料只能通過植物新品種保護而排除商業秘密等其他知識產權保護，對作物育種材料給予商業秘密等其他知識產權保護不會削弱植物新品種保護法律制度，而是相輔相成、相得益彰的關系。當然，對作物育種材料給予商業秘密保護，并不妨礙他人通過獨立研發等合法途徑來繁育品種，也并不妨礙科研活動的自由。搏盛種業公司認為一審法院對親本繁殖材料無限期、無原則的保護會削弱植物新品種保護制度的主張，本院不予認同。
(四)關于一審判令將搏盛種業公司生產的庫存“W68”玉米種子全部交付給華穗種業公司是否正確
根據上述分析，搏盛種業公司的有關行為已經構成對華穗種業公司商業秘密的侵害，依法應當承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。就本案民事責任承擔問題，搏盛種業公司雖上訴請求撤銷一審判決，改判駁回華穗種業公司的訴訟請求，但并未對一審判決確定的立即停止侵害和損害賠償數額的民事責任提出具體的上訴主張和理由，僅對一審判令將搏盛種業公司生產的庫存“W68”玉米種子全部交付給華穗種業公司提出異議。在侵權定性成立、被訴侵權人依法應當承擔相應侵權責任，而被訴侵權人上訴中并未對立即停止侵害和損害賠償數額問題提出具體主張和理由，且本院亦未發現一審判決有關內容有明顯不妥的情況下，本院對此不再作進一步審查，一審判決的有關認定和處理應予維持。
關于搏盛種業公司生產的庫存“W68”玉米種子，如前所述，“W68”作為反不正當競爭法保護的商業秘密，具有技術信息和載體實物兼而有之的特點。《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第十八條規定：“權利人請求判決侵權人返還或者銷毀商業秘密載體，清除其控制的商業秘密信息的，人民法院一般應予支持”。一審判令搏盛種業公司將其庫存“W68”玉米種子全部交還給華穗種業公司，并無不當。
綜上所述，搏盛種業公司的上訴請求不能成立，應予駁回;一審判決認定事實基本清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費18300元，由上訴人武威市搏盛種業有限責任公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 羅 霞
審判員 劉曉梅
審判員 雷艷珍
二〇二二年十一月二日
法官助理 徐世超
書記員 李思倩
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