商業(yè)秘密是具有秘密性、價值性和管理性的商業(yè)信息，包括。技術信息和經(jīng)營信息。在涉及商業(yè)秘密糾紛中，納入司法鑒定的范圍是技術信息中的秘密性，鑒定中應當正確界定“公眾”的概念、“知悉”的含義和“普遍知悉”的相對性。在商業(yè)秘密司法鑒定實踐中，鑒定機構的資質(zhì)問題，鑒定程序中當事人的舉證責任問題和公開出版物與秘密性的相互關系問題是特別需要注意的問題。
隨著商業(yè)競爭的日益加劇，商業(yè)秘密成為經(jīng)營者獲得競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟利益的重要資源，同時也成為競爭者爭奪的重要目標。實踐中，同業(yè)經(jīng)營者，通過唆使競爭對手中掌握核心商業(yè)秘密的職工“跳槽”、在競爭對手中安插商業(yè)間諜、高價收買等各種不正當手段，獲取他人的商業(yè)秘密。一些企業(yè)中掌握核心機密的職工，在自以為羽翼豐滿或者時機成熟以后，不顧與原雇主之間勞動合同或者競業(yè)限制的約定，或自營同業(yè)，或加入其他企業(yè)，導致原雇主的商業(yè)秘密被泄漏，由此，涉及商業(yè)秘密的民事侵權案件甚至刑事犯罪案件日益增多。
商業(yè)秘密糾紛案件一般都是比較復雜，不僅由于證據(jù)等方面的原因，案件情況本身往往錯綜復雜，而且更在于商業(yè)秘密涉及技術信息和經(jīng)營信息，對于爭議各方所涉及的商業(yè)秘密本身具有大量的法律和事實問題需要認定，由于技術和商業(yè)知識的欠缺，法官很難憑借自己的法律知識和審判經(jīng)驗作出正確的判斷，于是委托專業(yè)鑒定機構出具鑒定報告，成為司法機關在處理商業(yè)秘密案件中越來越普遍借重的手段。
然而，對于商業(yè)秘密的司法鑒定，現(xiàn)行法律規(guī)定并不完善，從業(yè)機構(包括從業(yè)人員)、司法機關(包括工作人員)，都存在著諸多不正確的認識，導致司法鑒定實踐中問題很多，嚴重影響執(zhí)法和司法公正、權威，也不利于商業(yè)秘密的有效保護。
一、商業(yè)秘密范圍界定
按照我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”。盡管學界的觀點和國家有關部門的相關文件中，對商業(yè)秘密的概念有過很多表述，但基本內(nèi)涵與《反不正當競爭法》的規(guī)定并無實質(zhì)性差異。
一般認為，一項技術信息或經(jīng)營信息，能夠成商業(yè)秘密，必須滿足秘密性、價值性和管理性3 個構成要件。所謂秘密性，即“不為公眾所知悉”，是指“該信息是不能從公開渠道直接獲取的”。①最高人民法院在 2007 年 1 月 12 日發(fā)布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2 號。以下簡稱《審理不正當競爭案件司法解釋》)第 9 條規(guī)定：“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為《反不正當競爭法》第 10 條第 3 款規(guī)定的‘不為公眾所知悉’。”由于上述定義在實踐中仍然顯得比較抽象，不易把握，因此該司法解釋還規(guī)定具有下列情形之一的，可以認定有關信息“不構成不為公眾所知悉”：“(一)該信息為其所屬技術或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例;(二)該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得;(三)該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露;(四)該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開;(五)該信息從其他公開渠道可以獲得;(六)該信息無需付出一定的代價而容易獲得。”
司法解釋的上述規(guī)定，在很大程度上解決了認定商業(yè)秘密過程中“不為公眾所知悉”這一要件的疑難問題，但是，司法解釋的列舉并非窮盡式的，易言之，在當事人爭議的涉案信息中，如果能夠證明出現(xiàn)上述情形之一的，應當認定為該信息由于喪失秘密性而不再屬于商業(yè)秘密，但是，不具有上述情形之一的，未必一定具有秘密性，導致信息不具有秘密性的途徑和手段是多樣和復雜的，尤其是隨著新興技術的不斷出現(xiàn)，導致信息被公開的可能性也在不斷增加。
信息因被公開而不再具有秘密性，是一個事實的存在，并不考量泄露的原因和相關人員的主觀過錯。實踐中，許多商業(yè)秘密被公開，往往是由于違約、侵權等原因引起的，如企業(yè)中掌握商業(yè)秘密的職工因故意或者過失將商業(yè)秘密泄漏，或者合作伙伴違反保密約定將合作者的商業(yè)秘密披露。雖然，上述行為都是違背商業(yè)秘密所有人的意愿的，導致商業(yè)秘密泄漏的行為人可能被追究侵權或者違約責任(甚至刑事責任)，但并不能改變商業(yè)秘密已經(jīng)公開不再具有秘密性的后果(事實)。
所謂價值性，根據(jù)《審理不正當競爭案件司法解釋》第 10 條的規(guī)定，是指“有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢”。在學界，關于實用性是否屬于商業(yè)秘密的構成要件，一直存在爭論。無論是技術信息還是經(jīng)營信息，權利人與侵權人之所以爭奪，蓋因信息能夠帶來經(jīng)濟上的利益或者競爭上的優(yōu)勢，但是在大多數(shù)情況下，這種經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢的實現(xiàn)，一定是通過實施獲得的，尤其是對于技術信息而言，它應當是一個可以實施的技術方案，這樣才能生產(chǎn)出具有競爭優(yōu)勢的現(xiàn)實產(chǎn)品(無論是物質(zhì)產(chǎn)品還是服務產(chǎn)品)。如果是一個未經(jīng)完成的技術方案，或者是一個具有重大缺陷的技術方案，那么通過它獲得經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢的企圖便是鏡花水月，導致商業(yè)秘密關于價值性的要件也就無從滿足了。但這只是問題的一個方面。技術研發(fā)過程的所有數(shù)據(jù)、資料、實驗過程都具有價值性，即便是關于失敗的記錄和不可用的數(shù)據(jù)，不可實施的方案，都是有價值的。因為失敗的記錄同樣是通過財產(chǎn)和時間成本的投入獲得的，競爭者如果獲得這些資料，就能有針對性地避免這些錯誤，從而獲得研發(fā)成本的節(jié)省和研發(fā)時間的節(jié)約，因而也獲得了競爭的優(yōu)勢。而且，在特定的技術領域，對于一些技術方案的研發(fā)路徑是有限的，相關專業(yè)人員一般了解這種情況，如果某個研發(fā)者研發(fā)失敗的記錄被對手獲得，那么就非常有可能使對手猜到研發(fā)者成功的路徑，從而為侵權提供了便利。因此，筆者認為，《反不正當競爭案件司法解釋》將“實用性”解釋為價值性的內(nèi)容，否認其作為獨立構成要件的地位，在理論上是成立的，在實踐中還擴大了商業(yè)秘密的范圍，有利于權利人利益的維護。
所謂管理性，是指所有人對該信息采取了合理的保密措施。《反不正當競爭案件司法解釋》第 11 條規(guī)定：“權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為《反不正當競爭法》第 10 條第 3 款規(guī)定的‘保密措施’。”
這是對權利主張者的要求，即權利人自己必須把他認為是商業(yè)秘密的信息當做秘密加以保護。如果信息的擁有者將信息置于人人皆可輕易接觸和獲得的環(huán)境之下，而后又主張商業(yè)秘密權利保護的，法律便不應當給予支持。這里涉及的問題是，信息擁有者應當采取什么樣的保護措施，保護到什么樣的程度，才能達到法律要求的保護程度，理論界和司法實踐中，都認為應當達到“合理”程度。《反不正當競爭案件司法解釋》認為“人民法院應當根據(jù)所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施”。實踐中，被法院認可的保密措施主要有：(1)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內(nèi)容;(2)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施;(3)在涉密信息的載體上標有保密標志;(4)對于涉密信息采用密碼或者代碼等;(5)簽訂保密協(xié)議;(6)對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求;(7)確保信息秘密的其他合理措施。
關于商業(yè)秘密的具體表現(xiàn)形式，原國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳在 1997 年 7 月 2 日發(fā)布的《關于加強國有企業(yè)商業(yè)秘密保護工作的通知》(國經(jīng)貿(mào)法(1997)419 號)第一次以列舉的形式作出了規(guī)定，認為“商業(yè)秘密主要是指制作方法、技術、工藝、配方、數(shù)據(jù)、程序、設計、客戶名單、貨源情報、招投標文件以及其他技術信息和經(jīng)營信息”。
當然具備上述形式的信息，首先必須滿足商業(yè)秘密的構成要件，同時“應當具有相應的信息載體，能夠重復再現(xiàn)商業(yè)秘密的內(nèi)容。僅憑人腦記憶，口頭傳授的‘秘訣’、‘秘方’以及商業(yè)經(jīng)驗，一般不作為商業(yè)秘密予以保護”。②
二、商業(yè)秘密司法鑒定的范圍和對象
商業(yè)秘密是一個法律概念，對于具體的商業(yè)信息是否屬于商業(yè)秘密的認定，同樣是一個法律問題，是需要法官在審理過程中，通過證據(jù)審查，運用法律知識和審判經(jīng)驗據(jù)以判斷和確認，因此，商業(yè)秘密的認定是法官的權力，不是其他機構和個人的職能。雖然認定商業(yè)秘密是一個法律問題，但在認定過程中，涉及的卻不盡是法律問題，由于商業(yè)秘密產(chǎn)生、運用于專業(yè)領域，往往帶有大量專門性技術的事實問題，它超出了法官法律知識的范圍，也不是依憑審判經(jīng)驗或者邏輯推理可以解決，為求得司法判斷的公正和正確，于是，借助司法鑒定獲得專門機構的鑒定意見便成為必要。
(一)商業(yè)秘密司法鑒定的范圍
司法鑒定是一種科學實證活動，是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。③鑒定人是具有專門知識和技能的人，司法機關委托他們利用其所掌握的專業(yè)知識、技能與手段，對涉案的專門性問題進行分析、判斷并作出獨立的科學結(jié)論，④以協(xié)助法官對案件事實作出正確的判斷和認定。
如上所述，商業(yè)秘密包括技術信息和經(jīng)營信息，技術信息通常是一種技術方案，包括工藝流程、設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等，經(jīng)營信息則包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標文件及標底等，數(shù)據(jù)(包括數(shù)據(jù)的集成)則既可能是技術信息，也可能是經(jīng)營信息，依信息的具體情形而定。司法鑒定的目的在于解決不能運用法律知識、審判經(jīng)驗或者通過邏輯推理解決的專門性技術問題，因此商業(yè)秘密中的經(jīng)營秘密一般不需要委托司法鑒定，因為其不涉及專門的技術問題，而只有技術問題才需要具有專門知識的專家運用專門的工具、手段，經(jīng)過專門的檢測、試驗、分析與判斷，從而客觀地描述技術的事實狀態(tài)，使法官據(jù)以正確認定案件事實和適用法律，使案件的處理結(jié)果獲得最大的公正。
(二)商業(yè)秘密司法鑒定的對象
商業(yè)秘密需要滿足秘密性、價值性和管理性的“三性”要件，從理論上講，商業(yè)秘密“三性”都可以通過司法鑒定來解決。但事實上，由于價值性和管理性是可以通過證據(jù)審查和法律推理的方式得以解決，實踐中，司法機關一般不會把涉及價值性和管理性的問題委托鑒定機關鑒定。因此，在商業(yè)秘密鑒定中，只有秘密性這個要件才是可能啟動司法鑒定程序的。秘密性即技術信息“不為公眾所知悉”，具體而言，是指涉案的技術信息是“不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”，這便是商業(yè)秘密司法鑒定需要解決的問題，即司法鑒定的對象。
首先，準確界定“公眾”的概念。在知識產(chǎn)權法領域內(nèi)，“公眾”的概念經(jīng)常使用，但是在不同法律領域，其范圍并不一致。如商標法領域因商標混淆而誤導“公眾”時，這里的“公眾”一般是指社會公眾，即一般消費者，尤其是涉及大眾商品(包括服務)的商標混淆時，一般是以普通消費者的注意力為標準，可以通過市場調(diào)查的方式來判斷某種商標使用行為是否足以誤導公眾。但商業(yè)秘密領域的技術信息，涉及的專門技術，無論是產(chǎn)品配方還是工藝流程或者方法，都不可能引起普通公眾的興趣和注意力，因此，這里“公眾”便不可能是普通的社會公眾，而僅指技術信息“所屬領域的相關人員”，即應當是與特定技術信息的所有人或者使用人具有競爭關系領域的人員，只有這些人員，才會在商業(yè)經(jīng)營中接觸和注意這些信息，才會對這些信息有興趣，因而才是商業(yè)秘密領域中的“相關公眾”。但是，并非所屬技術領域的所有人員都屬于“相關公眾”，因與特定技術信息的所有人或者使用人存在某種民事法律關系進而獲知或者可能獲知的人員應當被排除在“公眾”范圍之外，即這些人員即使知悉這一技術信息的，亦不應當視為已“為相關公眾所知悉”。譬如技術信息所有人或者使用人的內(nèi)部職工，與技術信息所有人或者使用人建立合同關系的外部人員(如為技術信息所有人或者使用人提供技術培訓的人員、直接或者間接可能獲得該技術信息的商業(yè)伙伴、該技術信息的出讓人或者許可人等)，合伙企業(yè)中的合伙人，在以技術信息投資入股情況下獲得該技術信息的企業(yè)中的技術人員和管理人員等。上述人員雖然了解該技術信息，但卻與該技術信息的所有人或者使用人通過締結(jié)特定民事法律關系而負有約定或者法定的保密義務，或者具有默契保密義務。⑤雖然這些人都是“所屬領域的相關人員”，但并不因此而導致相關技術信息喪失秘密性。
其次，應當準確把握“知悉”的含義。“知悉”的字面意思即“知道”、“了解”或者“掌握”之義，如果一個技術信息已經(jīng)被所屬領域相關人員了解和掌握，那么即失去了秘密性，從而不再獲得法律的保護。然而，商業(yè)秘密法的“不為公眾所知悉”之“知悉”，不是一個語義解釋的問題，而是應當作準確的法律解釋。
(1)泛泛的了解不是“知悉”，而是必須掌握技術信息實質(zhì)和核心內(nèi)容，即“該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合”已經(jīng)被相關公眾所了解和掌握。只知道有該技術信息的存在或者只了解某種產(chǎn)品是運用某種技術生產(chǎn)的，但不掌握該技術的實質(zhì)內(nèi)容和實施方法的不構成“知悉”。
(2)所謂“知悉”并不要求實際上已經(jīng)了解和掌握，只要相關公眾有足以了解和掌握客觀條件即可。實踐中，特定的技術信息已經(jīng)流入社會(如在出版物上被公開發(fā)表)，但相關公眾尚未實際了解和掌握，由于公開披露的情形已“足以”使相關公眾獲得該信息的實質(zhì)內(nèi)容，因此，亦構成該技術信息“為相關公眾所知悉”。
(3)“容易獲得”同樣構成“知悉”。“容易獲得”的標的是指技術信息的載體還是技術信息內(nèi)容本身，在理解上不無歧義。由于技術信息總是被固定于一定的物質(zhì)載體之上，僅存在于人們頭腦中的信息或者口口相傳的信息由于無固定的載體，無法再現(xiàn)、復制，一般不宜作為商業(yè)秘密保護。因此，記載技術信息的載體如果被相關公眾“容易獲得”，自然會導致其不再具有秘密性。但是，對技術信息載體的“容易獲得”應歸入管理性考察的范疇，即屬于技術信息的所有人或者使用人沒有采取“合理”的保密措施，無論技術信息實際上是否已經(jīng)被相關公眾獲得，都不能獲得商業(yè)秘密保護。
因此，在秘密性要件中的“容易獲得”指向的技術信息本身，實際上是對技術信息創(chuàng)造性程度的考量與評價。如果“該信息為其所屬技術或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例”，或者“該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得”，再或者“該信息無需付出一定的代價而容易獲得”，則意味著，該技術信息是不具有創(chuàng)造性或者創(chuàng)造性程度不高，相關公眾已經(jīng)或者很容易了解和掌握，不具有秘密性。
再次，正確把握“普遍知悉”的相對性。技術信息“不為其所屬領域的相關人員普遍知悉”才具有秘密性，但商業(yè)秘密并不具有獨占性，甲地 A 企業(yè)具有的技術工藝，乙地 B 企業(yè)可能同樣擁有，甚至丙地 C 企業(yè)也在使用，這種情況在實踐中并不罕見，但這并不能當然認為該技術信息已經(jīng)不再具有秘密性。商業(yè)秘密的秘密性并不要求除權利人以外無人知道，也沒有確定秘密性喪失與否的“知悉”人數(shù)的數(shù)量邊界，“普遍知悉”是一個比較的概念，是多數(shù)人與少數(shù)之比，如所屬領域人相關人員大多數(shù)都了解和掌握該技術信息或者大多數(shù)人都認為該技術信息的獲得是不需要太多的創(chuàng)造性投入，該信息就應當被認定為不屬于“不為所屬技術領域的相關公眾所普遍知悉”，即該信息應當不具有秘密性。由此可見，得出技術信息是否為“所屬領域的相關公眾普遍知悉”的結(jié)論，不能通過法律推理或者審判經(jīng)驗的確信解決，也不是“所屬領域相關公眾”之外的其他專家有能力評判的。
三、商業(yè)秘密司法鑒定中存在的問題
目前關于商業(yè)秘密司法鑒定的法律并不完善，實踐中由于鑒定機構和司法機關對商業(yè)秘密的司法鑒定存在諸多認識上的誤區(qū)，亟待明確和厘正。
(一)關于鑒定機關的資質(zhì)問題
最高人民法院于2002年4月1日頒布施行《關于人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》，根據(jù)該規(guī)定，最高人民法院編制了《人民法院司法鑒定人名冊》，根據(jù)該規(guī)定第1條，其編制目的是“為充分利用社會鑒定資源，保障人民法院司法鑒定工作的順利進行，規(guī)范人民法院鑒定人名冊制度，提高對外委托和組織鑒定工作的質(zhì)量和效率”。因此，該規(guī)定僅適用于人民法院對外委托和組織司法鑒定工作，編制《人民法院司法鑒定人名冊》是人民法院對自身對外委托鑒定工作進行管理的行為，并不是對司法鑒定機構資質(zhì)的許可。
2005年2月28日第十屆全國人大常委會第十四次會議通過，同年10月1日起實施的《關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱“司法鑒定的決定”)，2005年7月14日最高法院公布《最高人民法院關于貫徹落實〈全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定〉做好過渡其相關工作的通知》(法發(fā)[2005]12號)，該通知規(guī)定，《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》和《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》于 2005年10月1日前廢止。
如何確定商業(yè)秘密鑒定機構的資質(zhì)，理論界和實踐中存在不同的理解和做法。“司法鑒定的決定”規(guī)定“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度：(一)法醫(yī)類鑒定;(二)物證類鑒定;(三)聲像資料鑒定;(四)根據(jù)訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。“司法鑒定的決定”同時還明確要求“國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編制和公告”。“申請從事司法鑒定業(yè)務的個人、法人或者其他組織，由省級人民政府司法行政部門審核，對符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機構名冊并公告。”“省級人民政府司法行政部門應當根據(jù)鑒定人或者鑒定機構的增加和撤銷登記情況，定期更新所編制的鑒定人和鑒定機構名冊并公告。”“在訴訟中，對本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項發(fā)生爭議，需要鑒定的，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定。鑒定人從事司法鑒定業(yè)務，由所在的鑒定機構統(tǒng)一接受委托。”
目前我國對包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權司法鑒定機構的管理“另有規(guī)定”，因此有人認為商業(yè)秘密的司法鑒定機構應當根據(jù)省級人民政府司法行政部門確認并公告的機構才有從事商業(yè)秘密鑒定的資格，人民法院編制的鑒定機構名冊不能成為確定機構資格的依據(jù)。問題是，如果人民法院在司法行政部門公布的鑒定機構名冊找不到與鑒定目的相一致的鑒定機構如何處理?最高人民法院曾經(jīng)在《人民法院報》公布了《人民法院司法鑒定人名冊》，由于“司法鑒定的決定”規(guī)定編制司法鑒定人名冊是司法行政部門的職權，故上述名冊便不具有合法性的依據(jù)，但實踐中，基于案件審理的實際需要，司法行政部門公告的鑒定中找不到適合案件鑒定需要的鑒定機構時，人民法院仍然會“慎重”選擇名冊中的鑒定機構。應該說，在目前情況下，人民法院的這種“權宜”做法未嘗不可。但是，這一做法的前提是“找不到適合案件鑒定需要的鑒定機構”，但對這一前提的判斷本身具有相當?shù)闹饔^性，因此，當這些機構作出的鑒定結(jié)論不利的當事人，便對會對鑒定結(jié)論的合法性、可采性產(chǎn)生極大的質(zhì)疑。
問題不僅如此，即便鑒定機構得以確定，但在商業(yè)秘密司法鑒定中更重要的是鑒定人如何確定?如上所述，商業(yè)秘密的秘密性成立與否取決所屬領域的相關人員是否普遍知悉或者容易獲得，雖然鑒定機構的鑒定人員具有法定的資質(zhì)，但基于商業(yè)秘密司法鑒定的特殊目的和要求，具有鑒定資質(zhì)的人未必具有與案件鑒定需要相匹配的專業(yè)知識和行業(yè)經(jīng)驗，即鑒定人員有鑒定資質(zhì)卻無鑒定能力。2007 年 10 月 1 日起施行司法部《司法鑒定程序通則》(司法部令第 107號)規(guī)定“司法鑒定機構在進行鑒定的過程中，遇有特別復雜、疑難、特殊技術問題的，可以向本機構以外的相關專業(yè)領域的專家進行咨詢，但最終的鑒定意見應當由本機構的司法鑒定人出具”。但實踐中，鑒于專家搜索困難、鑒定期限和經(jīng)費等方面的原因，鑒定機構聘請外部專家進行咨詢的情況并不多，而且按照《通則》外部專家并非鑒定人員，不對鑒定結(jié)論承擔法律責任，對外部專家的拘束力有限。目前的這種體制在很大程度上導致了商業(yè)秘密鑒定結(jié)論的權威性。筆者認為，涉及商業(yè)秘密的司法鑒定，鑒定人員的組成應當體現(xiàn)“所屬領域相關人員”的特點，應當將其納入鑒定人的范圍，或者應當明確，涉及商業(yè)秘密的司法鑒定，應當舉行“所屬領域相關人員”聽證會，聽證會意見應當作為鑒定結(jié)論的基本依據(jù)，鑒定結(jié)論采納聽證會意見的，聽證會專家應當對鑒定結(jié)論負責。
(二)關于當事人的舉證責任問題
“誰主張誰舉證”是民事訴訟證據(jù)制度的基本原則，根據(jù)該原則，涉及商業(yè)秘密侵權糾紛中，原告(商業(yè)秘密所有人或者使用人)至少應當有三方面的舉證責任。第一，應當證明其商業(yè)信息符合商業(yè)秘密的“三性”要件，請求保護的商業(yè)秘密成立。第二，應當證明被告侵犯商業(yè)秘密的行為實際存在。第三，應當證明因被告侵權行為產(chǎn)生的實際損失。主張商業(yè)秘密成立，首先需要解決的問題就是原告主張的技術信息是否屬于“不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”秘密信息，在當事人無法就此產(chǎn)生爭議，而法官認為無法以自身的專業(yè)知識和審判經(jīng)驗進行確認時，便有必要啟動司法鑒定程序，委托專業(yè)機構實行鑒定。按照《司法鑒定程序通則》第2 條規(guī)定：“司法鑒定機構接受鑒定委托，應當要求委托人出具鑒定委托書，提供委托人的身份證明，并提供委托鑒定事項所需的鑒定材料。委托人委托他人代理的，應當要求出具委托書。”“本通則所指鑒定材料包括檢材和鑒定資料。檢材是指與鑒定事項有關的生物檢材和非生物檢材;鑒定資料是指存在于各種載體上與鑒定事項有關的記錄。”
在商業(yè)秘密司法鑒定中，“檢材和鑒定資料”便構成證據(jù)，委托人有義務提供鑒定需要的檢材和鑒定資料，這是鑒定機構作出鑒定結(jié)論的依據(jù)，意味著委托人應當承擔舉證責任。在訴訟實踐中，原告和被告都有可能主動申請司法鑒定，從而成為司法鑒定中的委托人，也就成為舉證責任的承擔者。由于當事人自行申請鑒定時，針對委托鑒定這一法律關系而言，委托人以外的其他人與委托鑒定無關，不存在包括舉證責任在內(nèi)的權利與義務，故由委托人承擔舉證責任并無不妥。但在人民法院作為司法鑒定的委托人時，誰是舉證義務人呢?原告抑或被告?實踐中，人民法院通常根據(jù)鑒定申請由誰提出來分配舉證義務，但筆者認為這一做法不符合“誰主張誰舉證”的原則。雖然，通過司法鑒定確認原告的技術信息是否屬于“所屬技術領域相關人員普遍知悉和容易獲得”，目的證明原告要求保護的技術信息是否屬于商業(yè)秘密，而證明技術信息屬于商業(yè)秘密，是由原告主張的，應當落入原告證明責任的范圍之內(nèi)，原告仍負有舉證責任。在原告沒有充分證據(jù)證明其技術信息屬于商業(yè)秘密之前，被告不承擔否認其商業(yè)秘密的舉證責任。當然，并不是說，被告不能向法院提供證據(jù)以推翻原告的主張，如果被告認為原告的技術信息已經(jīng)失密，不應當獲得商業(yè)秘密保護，有權利向法院提供其所掌握的證據(jù)，提交鑒定機構一并進行鑒定。事實上，原告總會提供對自己有利的證據(jù)或者隱匿對自己不利的證據(jù)，如果被告一味被否認，而不積極收集和提供證據(jù)，會導致鑒定機構因獲得的檢材和鑒定資料不充分，從而可能得出對被告不利的鑒定結(jié)論。但是，原告提供證據(jù)是義務，被告提供證據(jù)是權利，兩者性質(zhì)不同，產(chǎn)生的后果當然有別，不可混淆。
(三)關于出版物公開和秘密性的關系問題
在司法鑒定實踐中，鑒定機關或者根據(jù)委托人提供，或者通過自己或委托第三方搜索而獲得的公開出版物，評估技術信息是否“為所屬領域相關公眾普遍知悉和容易獲得”，從而得出涉案信息是否失密的鑒定結(jié)論。然而，這種鑒定方法是不科學的。
按照《反不正當競爭案件司法解釋》，認定一個技術信息喪失秘密性的情形有 6 種，“該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露”只是失密的原因之一，并不是全部，并不是將涉案信息與已經(jīng)公開披露的信息進行比對就可得出該信息是否已經(jīng)失密的結(jié)論的。即便沒有與涉案技術信息完全相同或者實質(zhì)相同的技術信息被公開披露，仍有可能存在其他導致該技術信息失密情形，鑒定機構的工作和職責是對涉案技術信息與《反不正當競爭案件司法解釋》規(guī)定的 6種情形進行全面的比對和評估，對可能導致失密的 6 種情形逐一將以排除，然后才能得出正確的鑒定結(jié)論。把失密性鑒定等同于已經(jīng)公開披露的信息進行比對的做法，把復雜的失密原因簡單化，把全面鑒定評估片面化，這樣的鑒定結(jié)論是不科學、不全面，不能被采信的。如果司法鑒定只是把涉案信息與已經(jīng)公開的信息進行比對，那么司法鑒定的必要就值得置疑，因為，如果只是這樣的比對，完全可以由法官通過組織質(zhì)證來完成，最多在質(zhì)證過程中聘請若干專家輔助人即可，根本無需鑒定機構的鑒定。
注釋：
①國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條(國家工商行政管理局令第86號)。
②天津市高級人民法院《關于印發(fā)〈審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件研討會紀要〉的通知》(津高法[2007]98號)第3條。
③全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》。
④參閱姜志剛、李曉玲：《侵犯商業(yè)秘密犯罪中的司法鑒定問題探討》，載《湖湘論壇》2007年第4期。
⑤默契保密義務，是指雖然不具有法定或者約定的保密義務，但根據(jù)一般的商業(yè)倫理或者社會一般道德認知，認為某些基于特定關系的人員仍然對其了解或者掌握的商業(yè)秘密具有保密義務。
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