一、案例引發的問題：違反《反不正當競爭法》第2條可以適用懲罰性賠償嗎？
二、《反不正當競爭法》規定只有侵犯商業秘密的行為可以適用懲罰性賠償
三、《民法典》規定侵害知識產權的行為可以適用懲罰性賠償
四、不正當競爭行為侵害知識產權才能適用懲罰性賠償
五、結論：《反不正當競爭法》中懲罰性賠償的適用范圍
一、案例引發的問題：違反《反不正當競爭法》第2條可以適用懲罰性賠償嗎？
在2022年2月判決的騰訊計算機公司、騰訊科技公司等訴陳某某不正當競爭糾紛案中，原告騰訊計算機公司是涉案“騰訊直播”App(又名“看點直播”)的軟件開發者，原告騰訊科技公司是騰訊“NOW直播”App的軟件開發者。被告陳某某是淘寶店“幕后黑科技”的經營者，其店內銷售各種無人直播手機。商品詳情宣傳頁面中，顯示有“多平臺無人直播技術”、“支持所有平臺”、“不限流、不封號、防檢測、防投訴”、“7*24小時不間斷直播”、“支持無限次數循環播放”等宣傳用語。原告起訴被告構成不正當競爭。[1]
法院認為：“關于被告是否實施了反不正當競爭法第二條的不正當競爭行為，……被告改裝、銷售可以在涉案平臺進行無人直播手機的行為，違反了平臺服務協議，損害了騰訊公司和一般直播用戶的合法權益，擾亂了市場競爭秩序，有違公平、誠信原則和商業道德，依法構成不正當競爭。……關于被告是否應承擔懲罰性賠償責任的問題。本院認為被告從事的不正當競爭行為，主觀過錯較大且情節嚴重，應當適用懲罰性賠償。同時，以被告侵權獲利229716元為基數，酌定懲罰性賠償的倍數為2倍，因此被告應賠償原告經濟損失689148元(229716元*3)。”法律依據是《民法典》第1167條、第1185條，《反不正當競爭法》第2條、第17條，《最高院人民法院關于審理侵權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第1條、第4條、第5條、第6條。[2]
在上述案件中，法院根據《反不正當競爭法》第2條認定被告構成不正當競爭，并適用了3倍懲罰性賠償。由此引發了一個問題：違反《反不正當競爭法》第2條可以適用懲罰性賠償嗎?法律依據是什么?法院在判決書中援引的法律依據成立嗎?
二、《反不正當競爭法》規定只有侵犯商業秘密的行為可以適用懲罰性賠償
適用懲罰性賠償必須有明確的法律依據，《反不正當競爭法》只規定了侵犯商業秘密的行為可以適用懲罰性賠償，并未規定其他不正當競爭行為也可以適用懲罰性賠償。這一點通過分析《反不正當競爭法》第17條的法條結構就可以得出結論。
《反不正當競爭法》第17條是對不正當競爭行為承擔民事責任的規定，該條第1、2款規定了民事責任和訴訟權利：“經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”該條第3、4款規定了損害賠償的計算：“因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。”
其中，只有“經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。”因此，根據《反不正當競爭法》，只有侵犯商業秘密行為才可以適用懲罰性賠償，其他不正當競爭行為都不能適用懲罰性賠償。
三、《民法典》規定侵害知識產權的行為可以適用懲罰性賠償
在上述案件中，法院認為被告違反《反不正當競爭法》第2條的行為屬于侵權行為，可以依據《民法典》第1167條[3]判令其承擔侵權責任[4]。因此，有必要進一步考察，《民法典》是否規定了侵犯商業秘密之外的其他不正當競爭行為也可以適用懲罰性賠償。
《民法典》第1185條規定：“故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第1條第1款也規定：“原告主張被告故意侵害其依法享有的知識產權且情節嚴重，請求判令被告承擔懲罰性賠償責任的，人民法院應當依法審查處理。”
因此，不論是《民法典》還是最高院的懲罰性賠償司法解釋，都規定侵害知識產權的行為可以適用懲罰性賠償。那么，哪些行為屬于侵害知識產權的行為呢?
對于知識產權的含義和類型，《民法典》第123條進行了規定：“民事主體依法享有知識產權。知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：(一)作品;(二)發明、實用新型、外觀設計;(三)商標;(四)地理標志;(五)商業秘密;(六)集成電路布圖設計;(七)植物新品種;(八)法律規定的其他客體。”上述知識產權的客體被規定在了《著作權法》《專利法》《商標法》《商標法實施條例》《集成電路布圖設計保護條例》和《植物新品種保護條例》等知識產權法律法規之中，只有商業秘密被規定在了《反不正當競爭法》中。
四、不正當競爭行為侵害知識產權才能適用懲罰性賠償
從《民法典》第1185條和第123條可以看出，侵害知識產權的行為包括了侵犯商業秘密的行為。因此，侵害知識產權的行為可以適用懲罰性賠償，自然包括侵犯商業秘密的行為可以適用懲罰性賠償。《反不正當競爭法》第17條并沒有擴大《民法典》第1185條規定的懲罰性賠償的適用范圍。不正當競爭行為只有侵犯了就《民法典》第123條規定的客體享有的知識產權，才能夠適用懲罰性賠償。
剩下的問題就是，《反不正當競爭法》規定的哪些不正當競爭行為屬于侵害知識產權的行為?對此，關鍵是解釋《民法典》第123條規定的客體中，是否有《反不正當競爭法》保護的客體。
縱觀《反不正當競爭法》規定的具體不正當競爭行為所侵害的法益，可以分為兩類：
(1)第一類屬于知識產權法益，包括：①《反不正當競爭法》第6條保護的各類商業標識都屬于未注冊商標，有解釋為《民法典》第123條規定的“商標”的空間;②《反不正當競爭法》第9條保護的商業秘密，屬于《民法典》第123條規定的“商業秘密”。
(2)第二類屬于與知識產權無關的法益，《反不正當競爭法》第6條和第9條之外的其他各類不正當競爭行為都屬于此類，包括第7條的商業賄賂、第8條的虛假宣傳、第10條的有獎銷售、第11條的商業詆毀和第12條的網絡干擾。
因此，只有《反不正當競爭法》第6條和第9條規定的不正當競爭行為，可能屬于侵害知識產權的行為，有適用懲罰性賠償的解釋空間。之所以這里用了“可能”這一不確定概念，是因為未注冊商標和商業秘密都不屬于知識產權絕對權，而屬于知識產權民事利益，而《民法典》第1185條僅適用于知識產權絕對權，還是可以擴展到知識產權民事利益，還有待進步一研究。當然，《反不正當競爭法》第17條規定侵犯商業秘密的行為可以適用懲罰性賠償，在解釋上可以直接適用該條。
但可以確定的是，除此之外的《反不正當競爭法》第7、8、10、11、12條規定的不正當競爭行為都不屬于侵害知識產權的行為，沒有任何適用懲罰性賠償的解釋空間，不能適用懲罰性賠償。
至于違反《反不正當競爭法》第2條認定的不正當競爭行為，由于侵害的法益無法事先確定，因此需要在個案中判斷是否屬于侵害知識產權的行為，只有侵害知識產權的不正當競爭行為才有適用懲罰性賠償的解釋空間。
在本文開頭提到的案件中，法院認為被告的行為干擾、破壞了原告提供的直播服務，違反了《反不正當競爭法》第2條，并適用了懲罰性賠償。但是，原告提供的直播服務不被干擾和破壞的法益，其客體不屬于《民法典》第123條規定的任何一種知識產權的客體，反而更接近《反不正當競爭法》第12條規定的網絡產品和服務不被妨礙、破壞的法益。因此，被告的行為不能被認定為侵害知識產權的行為，不能適用懲罰性賠償。
五、結論：《反不正當競爭法》中懲罰性賠償的適用范圍
對于《反不正當競爭法》中懲罰性賠償的適用范圍，本文的結論可以總結如下：
1、不正當競爭行為適用懲罰性賠償的法律依據是《反不正當競爭法》第17條、《民法典》第1185條和第123條，不正當競爭行為只有侵害知識產權才能適用懲罰性賠償。
2、只有《反不正當競爭法》第6條和第9條規定的不正當競爭行為，可能屬于侵害知識產權的行為，有適用懲罰性賠償的解釋空間。《反不正當競爭法》第7、8、10、11、12條規定的不正當競爭行為不屬于侵害知識產權的行為，沒有任何適用懲罰性賠償的解釋空間，不能適用懲罰性賠償。
3、違反《反不正當競爭法》第2條認定的不正當競爭行為，需要在個案中判斷是否屬于侵害知識產權的行為，只有侵害知識產權的行為才有適用懲罰性賠償的解釋空間。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】參見天津自由貿易試驗區人民法院(2021)津0319民初9934號民事判決書。
【2】參見天津自由貿易試驗區人民法院(2021)津0319民初9934號民事判決書。
【3】《民法典》第1167條規定：“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。”
【4】參見天津自由貿易試驗區人民法院(2021)津0319民初9934號民事判決書。
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