一、案例引發(fā)的問題：違反《反不正當競爭法》第2條可以適用懲罰性賠償嗎？
二、《反不正當競爭法》規(guī)定只有侵犯商業(yè)秘密的行為可以適用懲罰性賠償
三、《民法典》規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為可以適用懲罰性賠償
四、不正當競爭行為侵害知識產(chǎn)權(quán)才能適用懲罰性賠償
五、結(jié)論：《反不正當競爭法》中懲罰性賠償?shù)倪m用范圍
一、案例引發(fā)的問題：違反《反不正當競爭法》第2條可以適用懲罰性賠償嗎？
在2022年2月判決的騰訊計算機公司、騰訊科技公司等訴陳某某不正當競爭糾紛案中，原告騰訊計算機公司是涉案“騰訊直播”App(又名“看點直播”)的軟件開發(fā)者，原告騰訊科技公司是騰訊“NOW直播”App的軟件開發(fā)者。被告陳某某是淘寶店“幕后黑科技”的經(jīng)營者，其店內(nèi)銷售各種無人直播手機。商品詳情宣傳頁面中，顯示有“多平臺無人直播技術(shù)”、“支持所有平臺”、“不限流、不封號、防檢測、防投訴”、“7*24小時不間斷直播”、“支持無限次數(shù)循環(huán)播放”等宣傳用語。原告起訴被告構(gòu)成不正當競爭。[1]
法院認為：“關(guān)于被告是否實施了反不正當競爭法第二條的不正當競爭行為，……被告改裝、銷售可以在涉案平臺進行無人直播手機的行為，違反了平臺服務(wù)協(xié)議，損害了騰訊公司和一般直播用戶的合法權(quán)益，擾亂了市場競爭秩序，有違公平、誠信原則和商業(yè)道德，依法構(gòu)成不正當競爭。……關(guān)于被告是否應(yīng)承擔懲罰性賠償責任的問題。本院認為被告從事的不正當競爭行為，主觀過錯較大且情節(jié)嚴重，應(yīng)當適用懲罰性賠償。同時，以被告侵權(quán)獲利229716元為基數(shù)，酌定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)為2倍，因此被告應(yīng)賠償原告經(jīng)濟損失689148元(229716元*3)。”法律依據(jù)是《民法典》第1167條、第1185條，《反不正當競爭法》第2條、第17條，《最高院人民法院關(guān)于審理侵權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返?條、第4條、第5條、第6條。[2]
在上述案件中，法院根據(jù)《反不正當競爭法》第2條認定被告構(gòu)成不正當競爭，并適用了3倍懲罰性賠償。由此引發(fā)了一個問題：違反《反不正當競爭法》第2條可以適用懲罰性賠償嗎?法律依據(jù)是什么?法院在判決書中援引的法律依據(jù)成立嗎?
二、《反不正當競爭法》規(guī)定只有侵犯商業(yè)秘密的行為可以適用懲罰性賠償
適用懲罰性賠償必須有明確的法律依據(jù)，《反不正當競爭法》只規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為可以適用懲罰性賠償，并未規(guī)定其他不正當競爭行為也可以適用懲罰性賠償。這一點通過分析《反不正當競爭法》第17條的法條結(jié)構(gòu)就可以得出結(jié)論。
《反不正當競爭法》第17條是對不正當競爭行為承擔民事責任的規(guī)定，該條第1、2款規(guī)定了民事責任和訴訟權(quán)利：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當依法承擔民事責任。經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”該條第3、4款規(guī)定了損害賠償?shù)挠嬎悖?ldquo;因不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。”
其中，只有“經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。”因此，根據(jù)《反不正當競爭法》，只有侵犯商業(yè)秘密行為才可以適用懲罰性賠償，其他不正當競爭行為都不能適用懲罰性賠償。
三、《民法典》規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為可以適用懲罰性賠償
在上述案件中，法院認為被告違反《反不正當競爭法》第2條的行為屬于侵權(quán)行為，可以依據(jù)《民法典》第1167條[3]判令其承擔侵權(quán)責任[4]。因此，有必要進一步考察，《民法典》是否規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密之外的其他不正當競爭行為也可以適用懲罰性賠償。
《民法典》第1185條規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返?條第1款也規(guī)定：“原告主張被告故意侵害其依法享有的知識產(chǎn)權(quán)且情節(jié)嚴重，請求判令被告承擔懲罰性賠償責任的，人民法院應(yīng)當依法審查處理。”
因此，不論是《民法典》還是最高院的懲罰性賠償司法解釋，都規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為可以適用懲罰性賠償。那么，哪些行為屬于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為呢?
對于知識產(chǎn)權(quán)的含義和類型，《民法典》第123條進行了規(guī)定：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：(一)作品;(二)發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計;(三)商標;(四)地理標志;(五)商業(yè)秘密;(六)集成電路布圖設(shè)計;(七)植物新品種;(八)法律規(guī)定的其他客體。”上述知識產(chǎn)權(quán)的客體被規(guī)定在了《著作權(quán)法》《專利法》《商標法》《商標法實施條例》《集成電路布圖設(shè)計保護條例》和《植物新品種保護條例》等知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)之中，只有商業(yè)秘密被規(guī)定在了《反不正當競爭法》中。
四、不正當競爭行為侵害知識產(chǎn)權(quán)才能適用懲罰性賠償
從《民法典》第1185條和第123條可以看出，侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為包括了侵犯商業(yè)秘密的行為。因此，侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為可以適用懲罰性賠償，自然包括侵犯商業(yè)秘密的行為可以適用懲罰性賠償。《反不正當競爭法》第17條并沒有擴大《民法典》第1185條規(guī)定的懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。不正當競爭行為只有侵犯了就《民法典》第123條規(guī)定的客體享有的知識產(chǎn)權(quán)，才能夠適用懲罰性賠償。
剩下的問題就是，《反不正當競爭法》規(guī)定的哪些不正當競爭行為屬于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為?對此，關(guān)鍵是解釋《民法典》第123條規(guī)定的客體中，是否有《反不正當競爭法》保護的客體。
縱觀《反不正當競爭法》規(guī)定的具體不正當競爭行為所侵害的法益，可以分為兩類：
(1)第一類屬于知識產(chǎn)權(quán)法益，包括：①《反不正當競爭法》第6條保護的各類商業(yè)標識都屬于未注冊商標，有解釋為《民法典》第123條規(guī)定的“商標”的空間;②《反不正當競爭法》第9條保護的商業(yè)秘密，屬于《民法典》第123條規(guī)定的“商業(yè)秘密”。
(2)第二類屬于與知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)的法益，《反不正當競爭法》第6條和第9條之外的其他各類不正當競爭行為都屬于此類，包括第7條的商業(yè)賄賂、第8條的虛假宣傳、第10條的有獎銷售、第11條的商業(yè)詆毀和第12條的網(wǎng)絡(luò)干擾。
因此，只有《反不正當競爭法》第6條和第9條規(guī)定的不正當競爭行為，可能屬于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，有適用懲罰性賠償?shù)慕忉尶臻g。之所以這里用了“可能”這一不確定概念，是因為未注冊商標和商業(yè)秘密都不屬于知識產(chǎn)權(quán)絕對權(quán)，而屬于知識產(chǎn)權(quán)民事利益，而《民法典》第1185條僅適用于知識產(chǎn)權(quán)絕對權(quán)，還是可以擴展到知識產(chǎn)權(quán)民事利益，還有待進步一研究。當然，《反不正當競爭法》第17條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的行為可以適用懲罰性賠償，在解釋上可以直接適用該條。
但可以確定的是，除此之外的《反不正當競爭法》第7、8、10、11、12條規(guī)定的不正當競爭行為都不屬于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，沒有任何適用懲罰性賠償?shù)慕忉尶臻g，不能適用懲罰性賠償。
至于違反《反不正當競爭法》第2條認定的不正當競爭行為，由于侵害的法益無法事先確定，因此需要在個案中判斷是否屬于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，只有侵害知識產(chǎn)權(quán)的不正當競爭行為才有適用懲罰性賠償?shù)慕忉尶臻g。
在本文開頭提到的案件中，法院認為被告的行為干擾、破壞了原告提供的直播服務(wù)，違反了《反不正當競爭法》第2條，并適用了懲罰性賠償。但是，原告提供的直播服務(wù)不被干擾和破壞的法益，其客體不屬于《民法典》第123條規(guī)定的任何一種知識產(chǎn)權(quán)的客體，反而更接近《反不正當競爭法》第12條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)不被妨礙、破壞的法益。因此，被告的行為不能被認定為侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，不能適用懲罰性賠償。
五、結(jié)論：《反不正當競爭法》中懲罰性賠償?shù)倪m用范圍
對于《反不正當競爭法》中懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，本文的結(jié)論可以總結(jié)如下：
1、不正當競爭行為適用懲罰性賠償?shù)姆梢罁?jù)是《反不正當競爭法》第17條、《民法典》第1185條和第123條，不正當競爭行為只有侵害知識產(chǎn)權(quán)才能適用懲罰性賠償。
2、只有《反不正當競爭法》第6條和第9條規(guī)定的不正當競爭行為，可能屬于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，有適用懲罰性賠償?shù)慕忉尶臻g。《反不正當競爭法》第7、8、10、11、12條規(guī)定的不正當競爭行為不屬于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，沒有任何適用懲罰性賠償?shù)慕忉尶臻g，不能適用懲罰性賠償。
3、違反《反不正當競爭法》第2條認定的不正當競爭行為，需要在個案中判斷是否屬于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，只有侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為才有適用懲罰性賠償?shù)慕忉尶臻g。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】參見天津自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院(2021)津0319民初9934號民事判決書。
【2】參見天津自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院(2021)津0319民初9934號民事判決書。
【3】《民法典》第1167條規(guī)定：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。”
【4】參見天津自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院(2021)津0319民初9934號民事判決書。
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