原標題：商標代理手記（五）| 搶注事件頻發，如何提高商標異議成功率？

由于注冊商標遵循的是“申請在先”的原則，這也導致惡意搶注的事件時有發生。那么，當事人要如何在有限的時間內提起異議才能做到更高效并且有效呢？

隨著全社會知識產權意識的提高，越來越多的人開始重視知識產權的保護。在這其中，商標的重要性不言而喻。不過，由于注冊商標遵循的是“申請在先”的原則，這也導致惡意搶注的事件時有發生。為此，《商標法》中第三十三條[1]明文規定了在初步審定公告起三個月內，在先權利人或利害關系人可以向商標局提出異議。同時，還允許異議人聲明在三個月內補充材料。前后合并，相當于最長能有六個月的異議材料準備時間。那么，當事人要如何在有限的時間內提起異議才能做到更高效并且有效呢?

從商標局官網給出的指南不難看出，使用證據主要可以歸類為三大類。第一類是商品的外包裝或服務場所門頭招牌照片、室內裝潢等，這也是能夠讓消費者最直觀的接觸到商標來源的方式。不過在具體的實踐中，由于這類均屬于自制證據，查證困難，效力較低。第二類是日常經營過程中產生的合同、發票、單據等。這些票據上一般都記載了日期，并加蓋公章。可靠性和效力相比較而言會稍微高一些。但是也不排除惡意串供或是篡改時間的情況出現，所以部分證據依然存疑。如果是通過稅務局開具的發票或者是與知名大公司簽訂的協議，相對來說會更好。第三類則是在廣播電視、報紙雜志等公開渠道的廣告宣傳，由于是面向不特定群眾的，而且樣本往往不止一份，客觀的時間也難以篡改，所以可信度較高。商標局把在展覽會、博覽會上使用的印刷品材料列為第4點，但個人理解也可以歸類到第三類中廣告的形式。畢竟展覽會、博覽會本就是面向相關公眾的宣傳渠道。雖說是自制傳單，但通常也會列明展會的時間、地點以及具體展示的位置。而公司參展一定會簽訂合同、做足布景物料和人員的準備工作，不可能只有單一的宣傳單頁，所以可以與其他資料相互佐證，效力極高。尤其在知識產權領域，能有省級或國家級展會的參展證明甚至可以在申請商標或專利的日期上享有優先權。至于第5點所說的其他符合法律規定的使用形式，屬于兜底條款，在此不再贅述。在近期發布的《商標審查審理標準(征求意見稿)》中已有較為詳細的說明。

那么，明確了需要提供的使用證據后，要如何才能夠證明異議人對被異議商標是有在先權利或利害關系的呢?

通常來說，有利害關系的都是合作伙伴之間搶注或者是有其他直接關系的人。有一些人搶注以后隱蔽得比較好，加之如今商標局提速將實質審查期壓縮到4個月以內，若不是經常留意商標公告的人有時候可能還不一定會立刻發現，等到持有人拿著商標注冊證書找上門的時候也早已經過了初審公告期。雖然還可以通過無效宣告或者其他的方式處理，但在商標仍處于注冊有效狀態下依然會帶來不少的麻煩。此外，也可以考慮通過私下協商、協議轉讓或者專用許可等其他方式，甚至轉變為仲裁、訴訟等方式訴諸于法律解決的。但相比較而言，倘若能在初審公告期內及時發現并提出異議固然是能夠有效止損且低成本的辦法。

還有一種更為常見的情況則是在先權利人提出的異議。雖然說需要提供的證據材料與前文所述基本一致，但也并不意味著只要提出異議就能一蹴而就。根據商標局發布的數據[2]，2020年上半年共完成異議案件審查68162件，平均異議成立率(包括部分成立)為50.14%，高于2019年的47.65%。而這項數據，在2017年[3]僅為34.25%，2016年為28.8%。由此可見，商標異議的成功率在逐年提升，但目前來說大約就是一半成功、一半失敗。排除一部分惡意異議的成分，還有一些合理的異議則可能是由于證據效力不足、商標近似程度不高、類似商品或服務關聯性不高等種種原因致使異議理由不成立。既然如此，權利人要如何提交異議才能夠更有效呢?

一、判斷是否構成類似商品或服務

眾所周知，商標按照尼斯分類區分一共有45個大類別，每個大類別里有分為若干個類似群，每個類似群里又有具體的商品或服務的項目。而在提交商標的時候，每個大類別的商標都是按照一件商標單獨計費的，超出10個項目的還需要額外支付增補費用。同樣，在審查的過程中，每個大類別也是只和所選擇的商品或服務處在的類似群中進行近似商標查詢(除了小部分項目在尼斯分類中明確跨類別查詢)。例如世人皆知的“中華”品牌，既有“中華”牌的汽車、又有“中華”牌的香煙、還有“中華”牌的牙膏、也有“中華”牌的鉛筆。雖然商標的名稱都叫做“中華”，但卻是分別由不同的企業所生產的產品。比如有人說他出門坐的是“中華”，那么很容易讓人明白他指的是“中華”牌的汽車而不是“中華”牌的牙膏;同樣的，有人說他喜歡抽“中華”，那也會讓人聯想到是“中華”牌的香煙而不是“中華”牌的鉛筆。由于所屬的行業差距較大，即便是一模一樣的名稱也不會造成消費者或者相關公眾的誤解，所以允許同時存在。

以浙江某融資租賃有限公司異議佛山市某文化傳播有限公司“彈個車”商標案為例，商標局根據當事人陳述的理由及事實，經審查認為：被異議商標"彈個車"商標與異議人引證在先商標指定使用商品及服務在功能、用途、銷售渠道、服務對象、服務形式和服務內容等方面區別明顯，不屬于類似商品及服務，并未構成使用于類似商品及服務上的近似商標。被異議商標的注冊使用不易造成消費者的混淆誤認，決定被異議商標準予注冊。 

既然如此，假若是在同一個大類下的不同類似群，是否構成類似商品或服務呢?

其實，在前段時間鬧得沸沸揚揚的華為“鴻蒙”的案件中，兩件在先引證商標同屬第42類，均能得以注冊，就是因為所屬的類似群不同。 

 從上述案例中我們不難看出，提起商標異議的首要條件是引證商標與被異議商標必須要在同一個大類的同一個類似群。當然也有例外，馳名商標可以援引《商標法》第十三條予以擴大保護。不過，馳名商標的認定難度可以說是可望不可及的，一般品牌商標難以達到。

二、判斷商標圖樣是否構成抄襲或摹仿

假如是完全相同的商標，又同屬一個大類的同一個類似群，那么百分之百是屬于近似商標的。可是，這種情況在商標局的實質審查階段就一定會被駁回了，根本不可能通過初審公告，也就沒有后續需要提起異議的環節。甚至有些商標在申請人和代理機構的眼中應該不會與其他商標構成近似，可是商標局的審查人員總能從字形、讀音又或是順序上找到可能近似的商標，并以此為由駁回商標申請。想必提交過商標申請的朋友應該都感受過商標局的嚴格程度。所以說，能夠通過初審公告的商標必然是與其他在先商標存在明顯差別的。

在株式會社好麗友控股異議佛山市某文化傳播有限公司“好機友”商標案中，商標局認為被異議商標“好機友”指定使用商品為第29類“食用海藻提取物;食用油脂”，異議人引證在先注冊“好麗友”商標核定使用商品為第29類“肉;食用水生植物提取物;魚(非活的);食用油”等。被異議商標與上述引證商標指定使用商品功能、用途、銷售渠道、消費對象等相近，屬于類似商品。但是，兩件商標在文字構成、讀音及整體外觀上有一定區別，因而雙方商標未構成類似商品上的近似商標，共存使用不易造成相關公眾混淆誤認，因此被異議商標未構成對異議人商標的抄襲和摹仿，其注冊不會誤導公眾，也不致損害異議人的利益。 

 無獨有偶，在華潤雪花啤酒(中國)有限公司異議李先生“崇雪”商標案中，商標局根據當事人陳述的理由及事實，經審查認為被異議商標“崇雪”指定使用商品為第32類"飲料制作配料;水(飲料);果汁;礦泉水(飲料);汽水;蘇打水;無酒精飲料;運動飲料;軟飲料;啤酒"。異議人引證在先注冊“雪花”商標核定使用商品為第32類“啤酒;無酒精飲料;飲料制劑”等。雙方商標指定使用商品屬于類似商品，但被異議商標與異議人引證商標在文字構成呼叫及整體外觀等方面具有一定區別，未構成使用于類似商品上的近似商標。被異議商標的注冊使用不易造成消費者的混淆誤認，依據《商標法》第三十五條[4]規定，決定被異議商標準予注冊。 

 三、判斷申請人是否存在其他惡意注冊情形

除了以在先商標權利人的方式提起異議以外，還有其他的理由也能提出異議。自從2019年新修訂的《商標法》施行以來，第四條[5]“不以使用為目的”這一條款就常常被人提及。然而，在具體的實踐中，除非申請人是有大量囤積成百上千件的商標、短時間提交超出正常使用數量的申請、仿冒多家知名品牌，或者是其他明顯惡意的情形，否則一般很難適用到。同樣是在浙江某融資租賃有限公司異議佛山市某文化傳播有限公司“彈個車”商標案中，異議人稱被異議人違反誠實信用原則惡意搶注，并且違反了我國《商標法》第十五條[6]相關規定等異議理由缺乏事實依據。而在華潤雪花啤酒(中國)有限公司異議李先生“崇雪”商標案中，異議人稱被異議人違反誠實信用原則、損害其在先商號權并產生不良社會影響等異議理由證據不足。此外，在佛山市南海區某商會異議佛山某文化傳播有限公司“獅山”商標案中，異議人稱被異議商標的注冊和使用違反《商標法》第十條第一款第(七)項之規定。雖然“獅山”為縣級以下地名，但被異議人處于獅山鎮，被異議商標的申請注冊不易使消費者對服務的產源地等產生誤認，未構成《商標法》第十條第一款第(七)項所規定的情形。異議人稱被異議商標的注冊和使用違反《商標法》第十條第一款第(八)項“有害于社會主義道德風尚或有其他不良影響”。綜合考慮社會背景、歷史背景、文化傳承等因素并考慮指定使用的商品和服務，一般不包括有關標志的注冊僅損害特定民事權益或《商標法》已經另行規定了救濟方式和相應程序的情形。商標局認為，被異議商標構成要素并不會對我國政治、經濟、文化等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。故被異議商標未違反《商標法》第十條第一款第(八)項之規定。異議人另稱被異議人違反《商標法》第十九條[7]等相關規定等證據不足，決定被異議商標準予注冊。

此外，坊間傳聞抖音還曾對所有“抖X”名稱的商標進行批量異議，今日頭條也時常對帶“頭條”二字的商標發起大規模的異議，有種“寧可錯殺一千不可放過一個”的氣勢。殊不知這樣既耗費資金成本、人力資源，消磨時間，無形之中還在給商標局異議處的工作人員猛增工作量。同時，也會給其他正常注冊商標的申請人造成“誤傷”困擾，帶來不必要的麻煩。有的放矢，理智分析，才能夠高效且有效的異議。

注釋：

[1]《中華人民共和國商標法》第三十三條：對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內，在先權利人、利害關系人認為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，或者任何人認為違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規定的，可以向商標局提出異議。

[2]《商標局：上半年平均異議成立率為50.14%，高于2019年的47.65%》作者：清嘉 來源：IPRDaily中文網 http://www.iprdaily.cn/news_25200.html

[3]《商標異議審查工作概述》作者：商標局異議二處 程麗元 來源：《中華商標》2018年06期 http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-AHON201806010.htm

[4]《中華人民共和國商標法》第三十五條 對初步審定公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，自公告期滿之日起十二個月內做出是否準予注冊的決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長六個月。商標局做出準予注冊決定的，發給商標注冊證，并予公告。

[5]《中華人民共和國商標法》第四條 不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回。

[6]《中華人民共和國商標法》第十五條 就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。

[7]《中華人民共和國商標法》第十九條 商標代理機構應當遵循誠實信用原則，遵守法律、行政法規，按照被代理人的委托辦理商標注冊申請或者其他商標事宜;對在代理過程中知悉的被代理人的商業秘密，負有保密義務。委托人申請注冊的商標可能存在本法規定不得注冊情形的，商標代理機構應當明確告知委托人。商標代理機構知道或者應當知道委托人申請注冊的商標屬于本法第四條、第十五條和第三十二條規定情形的，不得接受其委托。商標代理機構除對其代理服務申請商標注冊外，不得申請注冊其他商標。

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