原標題：是雙標還是另有蹊蹺？——從兩個案例看外觀設計的“整體觀察綜合判斷”原則
本文通過兩個案例，帶你了解區別設計特征和現有設計特征在各自到底發揮著怎么樣的作用。
外觀設計專利的確權和侵權判斷都應采用整體觀察、綜合判斷原則。根據這一原則，所有設計特征在外觀設計專利確權和侵權判斷中均發揮相應的作用。那么區別設計特征和現有設計特征在各自到底發揮著怎么樣的作用呢?筆者帶著上述疑問翻閱了一些過往的真實判例，卻發現一些有意思的細節。
先看案例。
案例1
基本案情：專利號為ZL201330266398.X，名稱為“兩輪自平衡電動車”的外觀設計專利，其申請日為2013年6月30日，授權公告日為2013年12月11日，專利權人為鼎力聯合(北京)科技有限公司(以下簡稱鼎力公司)。
2016年7月6日，鼎力聯合公司以永康市愛久工貿有限公司(以下簡稱愛久公司)、北京家樂福商業有限公司通州店(以下簡稱家樂福通州店)侵犯其外觀設計專利權為由，向北京市知識產權局提出處理請求。同年9月29日，北京市知識產權局認為被控侵權產品與涉案專利在T形把手、弧形的控制桿、方形腳踏板以及方形腳踏板兩側的車輪大體相似，盡管有一些區別設計，但是對整體視覺效果影響不大，因此做出處理決定如下：家樂福通州店停止許諾銷售、銷售被控侵權產品;愛久公司停止制造、銷售被控侵權產品。
愛久公司不服上述決定，向北京知識產權法院提起了行政訴訟。
涉案專利
被控侵權產品
北京市知識產權法院認為：本案涉及的手扶式電動平衡車從運動原理角度講，都會有把手、控制桿、腳踏板、擋泥板、車輪設計等特征。因此對于手扶式電動平衡車而言，其在把手、控制桿、擋泥板等上的具體設計差異屬于是否侵權的判斷重點。而本案中，涉案專利無論在把手(兩端細中間粗與中間細兩端粗的區別)、控制桿(屏幕有無的區別、鏤空數量及裝飾條的區別)、輪轂(三根輻條的設計與圓盤式設計的區別)、腳踏板(三角形裝飾以及前燈形狀的區別)均有明顯的差別，一般消費者以一般注意力均可識別上述區別設計特征，并對整體視覺效果有顯著影響，從而分辨出涉案專利產品與被控侵權產品。
因此北京市知識產權法院做出判決：撤銷北京市知識產權局的處理決定。
鼎力公司不服判決，向北京市高級人民法院上訴稱：原審判決違反了整體觀察、綜合判斷的原則。被控侵權產品與涉案專利在整體上已經形成了相似設計，其區別均為僅局部細微差異。
北京市高級人民法院經審理認為一審認定事實清楚、適用法律正確，因此駁回上訴維持原判。
案例2
基本案情：專利號為ZL2013305282265.名稱為“越野車(陸風E32車型)”的外觀設計專利，其申請日為2013年11月6日，授權公告日為2014年4月23日，專利權人為江鈴控股有限公司(一下簡稱江鈴公司)。
2014年7月25日，捷豹路虎有限公司(以下簡稱路虎公司)向國家知識產權局專利復審委員會(以下簡稱專利復審委)提出無效宣告，認為該專利不符合專利法23條第一款和第二款，同時提交其生產的路虎攬勝極光汽車的一組照片作為證據。
2016年6月3日，專利復審委做出無效宣告請求審查決定認為：二者的比例相同，側面輪廓非常接近，側面主要特征線和前后臉的主要分割線相同，前臉和后臉的布局基本相同，主要裝飾件如發動機蓋、進氣格柵、前后車燈組的外輪廓相同。二者的不同點在于前臉下部、車尾中部的設計以及其他一些細節設計不同。而相對于車身整體形狀、裝飾件的設計而言，上述不同點屬于局部細節改動，對整體視覺效果沒有顯著影響。因此宣告該專利無效。
江鈴公司不服上述決定，向北京知識產權法院提起了行政訴訟。
涉案專利
對比設計
涉案專利
對比設計
涉案專利
對比設計
北京市知識產權法院認為：雖然涉案專利與對比設計車身比例相同、側面主要線條的位置、立柱的傾斜角度、車床的外輪廓及分隔比例基本相同，前后面車身的外輪廓及主要部件的相互位置關系也基本相同。但涉案專利與對比設計在前后車燈、進氣格柵、進氣口、霧燈、貫通槽、車牌區域等部位存在不同設計特征，其組合后形成了視覺差異，對車輛的整體外觀產生了顯著行影響，足以使一般消費者區分涉案專利和對比設計。因此撤銷專利復審委的無效決定。
路虎公司不服上述判決，向北京市高級人民法院上訴。北京市高級人民法院經審理認為：盡管涉案專利與對比設計存在不同點使得二者在視覺效果上呈現出一定差異，但上述差異對整體視覺效果影響較小，未達到明顯差異的程度，因此撤銷了北京市知識產權法院的一審判決。
乍一看，兩個案例的主角都是“車”，盡管一大一小，但都是整體形狀基本相同、細節設計上有所區別。兩個案例中，知識產權局都認為是相同或相似設計，知識產權法院都認為是不同的設計，而北京市高級人民法院的兩次判決結果卻大相徑庭，簡直就是大型雙標現場!
真是這樣嗎?我們進一步分析。
“整體觀察、綜合判斷”是外觀設計專利及侵權判斷的基本方法。判斷外觀設計與對比設計或者被控侵權產品是否具有明顯區別，通常的做法是將二者劃分為相互對應的具體設計特征，并就每項設計特征分別進行對比，從而確定二者的相同點和不同點。在此基礎上，逐一判斷各相同點、不同點對整體視覺效果造成影響的顯著程度，最終通過綜合分析得出認定結論。
案例1中盡管涉案專利與被控侵權產品在把手、控制桿、腳踏板、擋泥板、車輪組合起來的整體形狀相近似，但從結構原理上來說，由于受限于功能用途，設計任何一款手扶式平衡車都繞不開上述設計特征。對于設計者而言，能夠發揮其創造性思維的設計空間較為狹窄，只能在把手的形狀、控制桿的裝飾、輪轂的款式等地方做區別設計。也就是說，二者相同設計特征在整體視覺效果中的權重較輕，而區別設計特征在整體視覺效果中的權重較重。一般消費者在選購手扶式電動平衡車的時候，很容易從把手、控制桿以及輪轂的設計做區分和辨別，從而購買到自己心儀的產品。
反觀案例2.對于SUV汽車來講，其車身的三維立體形狀以及主要裝飾部件存在巨大的設計空間。而車輛的形狀和裝飾通常又是一般消費者辨別不同汽車的主要途徑，因此其在整體視覺效果中占的比重是極高的。相反，對于一些細節的設計如進氣格柵、車燈的設計，并不是一般消費者區別汽車的設計特征。并且同款汽車在進行換代時，也會對上述地方進行修改，但絕大多數情況下并不會對消費者產生認知上的障礙。因此上述區別設計在汽車整體視覺感官中的權重是較輕的。就本案而言，涉案專利對于對比設計的改動，既不涉及三維立體形狀的改變，也不設計主要裝飾部件的改變，而僅僅對前后車燈、進氣格柵的局部細節進行了改動，使得涉案專利并未展現出與對比設計在整體視覺效果上的明顯差異，因此其不屬于應受專利權保護的創新之舉。
在具體案件中，如何恰當認定設計特征對視覺效果的影響權重是長期以來存在的難點問題。我們在判斷具體設計特征對整體視覺效果的影響權重時，應當基于一般消費者的認知水平和認知能力，從外觀設計的整體觸發，對其全部設計特征進行整體觀察，在考察每個設計特征對外觀設計整體視覺影像程度的基礎上，對能夠影響整體視覺效果的所有因素進行綜合考量。在判斷具體特征對整體視覺效果的影響權重時，不能僅根據直觀的視覺感知或者根據該特征在外觀設計整體中所占比例的大小貿然得出結論，而應當以一般消費者對設計空間的認知為基礎，結合相應設計特征在外觀設計整體中所處的位置、是否容易被一般消費者所觀察到，并結合該設計特征在現有設計中出現的頻率以及該設計特征是否受到功能、技術方面的限制等因素，確定各個設計特征在整體視覺效果中的權重。
最后，再分享一個典型案例，無效方和專利權人方同樣在“整體觀察綜合判斷”原則上有巨大爭議。
由于涉及到相關方利益，對比設計1的圖案被抹去。涉案專利和對比設計如下：
涉案專利
對比設計1
對比設計2
筆者認為：涉案專利為水桶，用于飲用水的盛裝，主要設計要點在于產品的形狀、圖案及其結合。其中，桶裝水桶為透明產品，其桶體大致為曲線型，桶體中部位置設置兩個谷倉形的凸臺，凸臺上以及凸臺上方和下方有瓶貼，桶體上還具有縱向的紋路。
對比設計1也為一種礦泉水桶，其用途為用于盛裝飲用水，這與涉案專利屬于相同種類的產品外觀設計。
對比設計1公開的水桶也為透明產品，其桶體也為曲線形狀，并且該曲線形狀與涉案專利中的桶體形狀一致。證據1的桶體中部均設置有谷倉狀的凸臺，并且凸臺上設置有瓶貼;帶谷倉狀的凸臺上方和下方也設置有瓶貼，且瓶貼的形狀和圖案與涉案專利基本相同。對比設計1中的桶體上設置有縱向紋路，該縱向紋路形狀與涉案專利中縱向紋路一致。也就是說，證據1中桶體設計與涉案專利中桶裝水桶外觀設計基本相同，其區別點僅在于瓶貼的圖案。
對比設計2公開了一種瓶貼，同樣用于貼于水桶上。將對比設計2中的瓶貼按照對比設計1中的凸臺形狀進行裁剪后貼于對比設計1的凸臺上，就能直接得到涉案專利中的外觀設計方案。
專利權人方認為：桶身的三維立體形狀、以及桶身上的篆體“水”字形紋路都是慣常設計，并例舉了9個證據來證明上述觀點。因此其對整體的視覺效果影響較小。而一般消費者在選購桶裝水時，主要關注點在瓶貼上，而涉案專利中瓶貼圖案的形狀、布局、結構組成都不同。例如，涉案專利中凸臺上的瓶貼端部為圓弧形，而對比設計1為鈍角等。
針對專利權人的辯解，筆者意識到專利權人方企圖通過將“相同或者相似設計”混淆為“慣常設計”，從而提高區別設計在整體視覺效果中的權重。因此筆者首先就專利權人對其桶身形狀和紋路為“慣常設計”的自認行為發表了自己的意見，認為涉案專利盡管在專利申請中提到本專利設計的要點包括形狀、圖案及其結合，但其形狀以及紋路和現有設計沒有明顯區別，實際是一種相同或者相似設計。同時，無效宣告請求人還認為，作為一種外包裝，其形狀和紋路是一種最主要的區別于其他外包裝的明顯特征。如經典的可口可樂的細腰瓶設計，對于普通消費者來說，無論可口可樂商標以及瓶貼在多年來如何多次變化，一看到細腰瓶，都會第一時間認為是可口可樂的產品。另外桶身形狀以及桶身上的紋路有著巨大的設計空間，并沒有功能和技術的限制。因此盡管桶身和紋路與眾多現有設計相似，并不代表其為慣常設計，而僅僅是一種相似設計。專利權人說涉案專利的桶身和紋路為慣常設計恰恰自認了其是一種與現有設計的相同或者相似設計。而對于一般消費者來說，桶身的形狀以及其上的紋路是辨別不同產品的重要方式和途徑，對于整體視覺效果來講具有極高的權重。
另外對比設計1中，瓶貼的形狀為由一個梯形和一個鈍角等腰三角形組成的谷倉狀，涉案專利中的瓶貼形狀同樣如此，其區別僅僅為谷倉端部的一個較為尖銳一個具有弧形。一般消費者很難從谷倉狀的瓶貼的端部是圓是尖去區分兩個產品。涉案專利瓶貼的圖案主要設計元素為紅底、白字以及墨綠色的山峰。而證據3中，同樣是紅底白字，而無論是字體的選用以及相同的“農夫”二字，以及山峰的數量均為相同。甚至連三座山峰中間高兩邊低的排布都一致。從宏觀上來看，瓶貼細微的差別對水桶整體視覺效果并沒有明顯的影響，占的權重也及其輕微，因此在總體上會給消費者留下二者近似的外觀設計印象。
綜上所述，涉案專利與對比設計1和對比設計2的結合相比，無論形狀、紋路、圖案都極其相似，不符合專利法23條2款的規定。
最終，專利復審委宣告涉案專利無效。
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