文章原標題：限制黑代理行為的現象分析
知識產權的質量高低將影響創新是否真正如燎原之火帶中華民族回歸巔峰。因此一致的認識必然帶來一致的行動。這種以創新為依歸的知識產權的質量評價才能驅動創新主體、創新服務提供者、環境和行政機關的正確行動。也是理解最近國家的一系列政策和舉動的關鍵。之前的拙作《如何理解質量在知識產權服務中的含義》特別分析了知識產權質量提高必須錨定在創新上才能真正實現。
最近的藍天行動的大動作是對擅自開展專利代理業務（黑代理主要方式）行為的懲戒，目前公示的信息顯示全國一些主要地區共依法懲戒了56家代理公司，其中涉及了公司名稱、信用代碼、擅自開展專利代理業務（黑代理主要方式）行為、懲戒依據、懲罰措施、懲戒時間和懲戒機關。這些方面的信息能夠預示很多有價值的認知。
初步歸納如下幾個方面：
一，各地的擅自開展專利代理業務（黑代理主要方式）懲戒的行政機關（管理專利的工作部門）；
二，擅自開展專利代理業務（黑代理主要方式）行為適用的法律規范；
三，擅自開展專利代理業務（黑代理主要方式）行為的構成要件及其懲罰方式。
下面從這三個方面分別進行分析。
一，各地的擅自開展專利代理業務（黑代理主要方式）懲戒的行政機關（管理專利的工作部門）
如下圖，可以看到10個地區，包括北京、福建、廣東、河北、湖北、吉林、江蘇、山東、山西和浙江提供了對擅自開展專利代理業務（黑代理主要方式）的執法記錄。具有執法權的行政機關與專利法中規定的管理專利的工作部門是一致的，各省、自治區、直轄市及專利量大的地級市。
正如2019年3月開始實施的《專利代理條例》和《專利代理管理辦法》所賦予的權限，確立了管理專利的工作部門對不具有專利資格而從事專利代理行為的企業的監管權。具體地說專利代理條例27作出這樣的規定“違反本條例規定擅自開展專利代理業務的，由省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款。”
二，擅自開展專利代理業務（黑代理主要方式）行為適用的法律規范
在懲治擅自開展專利代理業務（黑代理主要方式）中，除了廣東省適用《廣東省專利條例》（簡稱廣）和/或者《專利代理條例》（簡稱例）外，其他地區主要適用《專利代理條例》或者《專利代理條例》和《專利代理管理辦法》（簡稱辦）。適用的法條包括廣43、廣43.1、舊例6，例9、例24.3、例27，辦8、辦52和辦52.1.2。
其中例27和辦52.1.2共同確定了執法機關和針對的擅自開展專利代理業務（黑代理主要方式）的行為。
辦8、例9、舊例6和廣43給出了正常專利代理機構的資質審批強制要求。
因此在適用對擅自開展專利代理業務的懲罰措施時，必須適用的規范是例27和辦52.1.2，然而實踐中如圖所示，很多執法機關適用法律是錯誤的。北京知識產權局的執法水平相對較高。
三，不同地區從2019年開始的查處頻率
大多數地區都是從2020年開始加大對黑代理行為的查處，這表明隨著大家對創新路徑的探索，逐漸認識到黑代理對高質量知識產權的危害。
四，擅自開展專利代理業務（黑代理主要方式）行為的構成要件及其懲罰方式
盡管例27和辦52.1.2規定了：“違反本條例規定擅自開展專利代理業務的，由省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款”和“未取得專利代理機構執業許可證或者不符合專利代理師執業條件，擅自代理專利申請、宣告專利權無效等相關業務，或者以專利代理機構、專利代理師的名義招攬業務”，但對于違法所得在實踐中如何理解并不清楚。
在圖3中，可以看到，所述違法所得是指扣除官方費用和增值稅后的部分。因此該黑代理行為的構成要件包括：1，該公司沒有專利代理資質；2，從事了專利代理業務。在這種情形下的行政處罰是“責令停止違法行為”。
涉及罰款的情形是，1從專利代理業務中獲得了收入；2，該收入扣除官費和增值稅算作所得。在這種情形下的行政處罰是“沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款”。
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