當商標注冊遭遇無主商標----商標注冊
一、案情
自然人米某于2015年4月13日在第35類“進出口代理”等服務上申請注冊了“一品布藝生活館”商標。國家工商總局商標局經審查認為，該商標與上海湯尼餐飲管理有限公司在類似服務上已注冊的第14207196號“一品布衣及圖”商標（以下簡稱引證商標）及其他四枚商標構成近似商標。米某不服商標局駁回決定，于2016年3月向商標評審委員會提出駁回復審。
商標評審委員會經審查認為，申請商標文字為“一品布藝生活館”，引證商標顯著識別文字為“一品布衣”，兩者在文字構成、呼叫等方面相近，已構成近似標識。申請商標指定使用的“尋找贊助”等服務與引證商標核定使用的“尋找贊助”等服務屬于同一種或類似服務，若并存使用于上述服務上易使相關公眾對服務的來源產生混淆誤認，已構成在同一種或類似服務上的近似商標。米某不服商標評審委員會駁回復審決定，于2016年12月向北京知識產權法院提起行政訴訟。
米某在起訴狀中主張，引證商標權利人已被工商行政管理機關核準注銷，其作為法律主體的資格已經滅失，引證商標已無權利主體。故引證商標雖為在先有效商標，但因其權利人已被注銷，不應作為評判申請商標能否獲準注冊的依據。商標評審委員會答辯主張，引證商標權利人雖已注銷，但其繼承者仍然可以依法承繼該商標的注冊商標專用權，引證商標仍為在先的有效商標。北京知識產權法院一審認為：引證商標權利人上海湯尼餐飲管理有限公司的工商登記資料存檔信息顯示，該公司于2015年11月11日被工商行政管理機關核準注銷，其作為商標權利主體的資格已經滅失。根據引證商標的檔案顯示，上海湯尼餐飲管理有限公司在注銷清算的過程中并未對該商標權利進行處分，即目前引證商標已為無主商標。本院認為，商標的功能在于區分商品或服務來源，雖然引證商標在先注冊，但因其已經無法發揮區分商品來源的作用，因此不應作為評判訴爭商標能否獲準注冊的在先障礙。在此基礎上，本院對訴爭商標與引證商標是否構成使用在同一種或類似服務上的近似商標不再進行評述。商標評審委員會不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。
北京市高級人民法院二審判決認為：根據查明事實，引證商標已無權利主體。引證商標雖為在先有效商標，但因其權利人已被注銷，考慮到本案二審時，尚未有任何主體向商標局受讓或承受引證商標，在案證據不足以證明訴爭商標與引證商標有使用混淆的可能性，故引證商標在本案中不應作為評判訴爭商標能否獲準注冊的依據。
二、分析
根據《企業法》相關規定，企業法人解散，應當成立清算組織，對其資產進行清算，商標權作為一種無形資產，屬于清算范圍。對于未被處置的商標，2001年《中華人民共和國商標法實施條例》第四十七條規定：“商標注冊人死亡或者終止，自死亡或者終止之日起1年期滿，該注冊商標沒有辦理轉移手續的，任何人可以向商標局申請注銷該注冊商標。提出注銷申請的，應當提交有關該商標注冊人死亡或者終止的證據。注冊商標因商標注冊人死亡或者終止而被注銷的，該注冊商標專用權自商標注冊人死亡或者終止之日起終止”。根據該規定，任何人都可以主動對未經清算處置的無主商標提起注銷。而2014年實施的新《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）不知出于何種考慮刪除了該條規定，對于如何處置無主商標《商標法》并無明確定。商標局在注冊商標審查中并不檢索引證商標主體狀態，所以存在大量引用無主商標駁回商標注冊申請的案例。在駁回復審案件審理實踐中，對于無主引證商標的效力問題是存在分歧的，主要有以下幾種：
觀點一認為：在駁回復審案件中，適用《商標法》第三十條的前提是引證商標為在先的有效商標，關于引證商標主體狀態法條并無涉及。且即使引證商標主體注銷，引證商標仍為有效商標，其注冊商標專用權仍受法律保護。
觀點二認為：根據《商標法》第四條的規定：“自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊”。商標的基本功能在于區分商品或者服務來源，申請注冊商標是為了在市場上將注冊人提供的商品或者服務與其他主體提供的商品或者服務相區別。商標主體資格消亡，不再具備向市場提供商品或者服務的條件，商標業已無法在商業活動中正常使用。
觀點三認為：注冊商標主體注銷，并不意味著其注冊的商標當然無效。商標作為無形財產，在注冊主體資格注銷的情況下，仍可進行商標的轉讓與承繼。
二審判決巧妙的中和了以上的三種觀點。首先，并未否定無主商標仍存在權利承繼人的可能性，無主商標仍然享有商標專用權。引證商標的商標專用權在無承繼人時處于休眠階段，在申請商標獲得注冊后，如果有人承繼了引證商標的商標專用權，權利人仍可以通過異議、無效宣告程序等后續程序激活、維護其注冊商標專用權。引證商標的商標專用權在休眠、激活的交替中既可以得到保護，又可以避免無主商標長期充當攔路虎的角色。其次，從缺乏證據的角度認為申請商標與引證商標不存在使用混淆的可能性。然而，在駁回復審案件中，引證商標權利人被動參與案件審理，無論其是否注銷，其都不能主動提供證據證明申請商標的注冊會導致混淆誤認，商評委居中裁判，不可能主動收集引證商標的使用證據，申請人本身更不可能提供對己方不利的證據。實際上，二審判決已經間接認可一審判決關于無主商標無法發揮區分商品來源的作用的觀點。一審、二審判決在結果上確屬殊途同歸，即無主商標不能作為訴爭商標能否獲準注冊的在先權利障礙。
二審判決在無主商標專用權的保護與提高商標資源利用效率中尋找到了平衡點，對涉及無主商標的駁回復審案件的審理具有重要的指導意義。據統計，我國企業的平均生存周期不過7至8年，小企業平均壽命僅有2.9年，每年有100萬家企業倒閉。目前企業對知識產權的保護意識普遍較低，企業注銷后對商標的處置仍處于無所謂的陳舊觀念中，加之法律并未對無主商標的處置作出強制性規定，大量商標在不知不覺中躺在龐大的商標庫中充當著攔路虎的角色。由于法律的空白，這些商標只能等到10年專用權期滿，或被提起連續三年不使用、無效宣告等程序才能被動地從商標庫中清除。對在先無主商標提起撤銷、無效宣告，增加了商標注冊申請人的時間、金錢壓力。
相比之下，如果能在駁回復審階段，通過商標注冊申請人主動檢索引證商標權利人主體注銷情況，并提供相應證據，以此越過無主商標這只攔路虎，可以有效節省行政資源，達到事半功倍的效果。
注：
1、參見商標評審委員會商評字【2016】第73853號駁回復審決定書；
2、參見北京知識產權法院（2016）京73行初6374號行政判決書；
3、參見北京市高級人民法院（2017）京行終2568號行政判決書；
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