第一部分：大家都加入到專利池中！
對于受到公平、合理、無歧視(FRAND)或合理、無歧視(RAND)許可承諾約束的專利，2023年出現了許多有趣的進展。這包括了一些新的基于專利池的許可項目的啟動，其他一些項目獲得支持，各種中間判決，一些反壟斷訴訟的駁回，以及，一如既往的，政府可能干預的陰影。
專利池
Avanci新的專利許可項目
今年對Avanci來說是忙碌的一年，到目前為止，Avanci已經推出了6個新的許可項目。首先是在2月份宣布了Avanci的“售后市場(Aftermarket)”[1]項目，隨后在3月份宣布了其新的“廣播電視(Broadcast)”[2]項目和“視頻(Video)”[3]項目。8月份，Avanci宣布[4]了“5G網聯汽車”項目 ，在第四季度，Avanci目前已經宣布了“智能儀表(Smart Meter)”[5]項目，另外，最近還宣布了“電動汽車充電器(EV CHarger)”[6]項目。
繼Avanci非常成功的4G網聯汽車項目之后，關于5G網聯汽車項目[7]，梅賽德斯—奔馳成為首個獲得許可的企業，而新加入的華為則是59個初始參與者之一(華為同時也加入了Avanci的4G網聯汽車項目)。根據德國專利數據分析公司IPlytics的Tim Pohlmann的分析[8]，“如果考慮IP5管轄范圍 (美國、歐洲、中國、韓國、或日本)，Avanci 的5G項目涵蓋了超過80%的2G至5G已授權且仍有效的專利，如果僅考慮美國和歐洲的授權專利，該比例甚至更高，達到83%。”與4G網聯汽車項目的費率(最初為15美元/輛，后來提高到20美元/輛)相比，Avanci的5G許可費用定價為32美元/輛，但在“2024年2月16日”或“5G網聯汽車的首次銷售之日”中后者到來之前簽署的“5G許可”，仍可享受29美元/輛的“早期被許可方定價…”。
Sisvel蜂窩物聯網專利池
Sisvel也在今年宣布，華為加入了其“蜂窩物聯網”技術專利池。根據公告[9]，華為被認為是“蜂窩物聯網發展的主要貢獻者”。截至本文撰稿時，Sisvel的網頁[10]上顯示，其“蜂窩物聯網項目對LTE-M和NB-IoT標準必要專利提供許可，這些標準必要專利被列明的26家公司以及另一家“名稱即將公布”的公司所持有。鑒于歐盟委員會(EC)對新興的物聯網行業中的中小企業(SME)的擔憂(例如，參見歐盟委員會擬議法規[11]的解釋性備忘錄的部分)，最近一些美國聯邦機構也對此表示擔憂(如第二部分中更詳細地討論的)，Sisvel的增長勢頭加之Avanci推出的新項目，對于在無需政府干預的情況下，對各種新興類別的實施方提供以行業為主導的許可解決方案的重要性。希望這些進展能緩解立法者們的擔憂，并讓立法者們相信是他們操之過急和/或正在被其他運作良好的市場(如智能手機和聯網汽車)中的實施方的誤導性炒作所過分影響。
損害賠償
3G Licensing 訴HTC
除了成功吸引新的參與者加入到蜂窩物聯網池之外，Sisvel在法庭上也取得了顯著勝利。值得一提的是，特拉華州陪審團認為[12]HTC故意侵犯了由Sisvel子公司3G Licensing. S.A.擁有的兩項與標準相關的專利。對于其中一項專利，HTC應為每件侵權產品支付0.37美元，對于另一項專利，HTC應為每件侵權產品支付0.37美元或0.43美元。Steve Brachmann在IPWatchdog上發表的一篇文章[13]對該案件進行了出色的總結，文章指出“陪審團對故意侵權的認定可能導致三倍賠償……”。Sisvel發布的一份新聞稿[14]中表示，該裁決反映出了對Sisvel立場的認可，即“……FRAND費率僅適用于自愿接受許可的一方。”
本案另一個有趣的方面在于，在庭審之前對HTC的“FRAND肯定性辯護”作出了簡易判決。Leonard Stark法官認為，沒有任何陪審員能夠認定HTC履行了其對必要性進行證明的舉證責任。然而，奇怪的是，備忘錄意見書[15](3G Licensing, S.A., Koninklijke KPN N.V., Orange, S.A., v. HTC Corporation, 案件編號：1:17-cv-00082-LPS【特拉華州，2020年10月2日】)一方面指出“被告將無法辯稱任何一件所主張的專利是標準必要的并且遵守FRAND義務”，但另一方面，“法院的裁決并沒有禁止被告引入與FRAND相關的證據來確立適當的損害賠償”。正如我們之前文章所寫的[16]，第三方受益人未行使的合同權利并不能作為對專利侵權的辯護，例如，對歐洲電信標準協會的承諾并沒有提及對過去的侵權行為的免除(而是提及“準備授予不可撤銷的許可”【即對未來行為的許可】)。因此，在我們看來，在此基礎上作出的簡易判決比將專利損害賠償與合同法問題混為一談更合適。
中間判決
Atlas Global訴TP link
對受FRAND/RAND類型許可承諾約束的專利權人來說，另一有利的判決(但走了一條不尋常的路)記錄在Roy S.Payne法官在Atlas Global Technologies LLC訴TP-link Technologies Co., Ltd., TP-link Corporation Limited, TP-link International Ltd..(案件編號：2:21-CV-00430-JRG-RSP【E.D.德克薩斯州，2023年7月28日】)案件的報告和建議[17]中。正如我們之前所寫的[18]，德克薩斯州東區就被告的反訴——原告在起訴侵權之前沒有與被告溝通，違反了對電氣和電子工程師協會(IEEE)的許可相關義務——作出了簡易判決。然而，令人困惑的是，Payne法官寫道，“…Atlas Global沒有違反其合同要求”，因為“Atlas Global的義務是按照FRAND條款來授予(而不是提供)許可”。但Atlas Global也沒有授予許可。正如我們當時在文章中指出的那樣，“在我們看來，更好的解決方案是去發現LOA的語言指的是許可，而不是對過去侵權行為的免除。”
Atlas Global案還包括一項中間裁決：關于 以間接侵權為目的，訴前知曉Atlas Global的專利(參見報告和建議[19]，Atlas Global Technologies LLC, v. TP-link Technologies Co., Ltd., TP-link Corporation Limited, TP-link International Ltd.,，案號：2:21-CV-00430-JRG-RSP【德克薩斯州，2023年8月4日】)。狹義的問題是，是否在發給被告的信件中提及“Wi-Fi 6中的標準必要專利(SEP)”就足夠了。關于這一點，Roy S. Payne法官作出如下裁決：
“一方在訴前材料中無需顯示出其確定了具體的專利號，也無需做出具體的侵權指控，以確立訴前間接侵權的訴訟請求，尤其是在有證據表明其所主張的專利必然覆蓋遵循標準的產品的情況下。…陪審團可以合理地認定，被告對所主張的專利和侵權行為已有實際了解，或者故意無視專利及其侵權行為，因為被告主觀上相信Atlas Global擁有802.11ax標準的SEP組合，并采取了行動以逃避了解該專利組合中所包含的專利或其侵權行為。”
G+ Communications訴 三星
G+Communications, LLC訴三星電子公司、三星電子美國股份有限公司案，案件編號: 2:22-CV-00078-JRG(E.D.Texas)也有一個有趣的中間判決，這一次涉及潛在的被許可人義務。具體而言，三星試圖駁回原告第一次修改后的起訴狀中提出的以下指控，但未能成功，在意見及命令備忘錄[20]總結如下：
“在第一項中，G+聲稱，根據ETSI的知識產權政策，三星有義務以FRAND費率從G+獲得許可，G+還聲稱，三星沒有同意對于這種許可的任何費率，從而違反了其義務，三星因此造成了對G+的損害…
在第二項中，G+聲稱，由于三星的FRAND義務，三星有義務真誠地為了獲得FRAND許可而進行談判，G+還聲稱，三星違反了這一義務，未能接受G+的報價，也未能提出反報價，這種行為對G+造成了損害…
在第五項中，G+聲稱，三星因未能同意由G+提出的FRAND許可而不正當獲利，G+因此受到損失。”
關于第一項和第二項，Rodney Gilstrap法官拒絕了三星的動議，認為G+不僅為自己與ETSI之間的合同辯護，而且也為三星與ETSI之間的合同辯護(后者G+聲稱自己是該合同的第三方受益人)，從而提出了表面上合理的請求。三星關于第五項的動議也被駁回。關于三星的論點，即《專利法》優先于“任何為制造、使用或銷售產品而獲得專利式許可費的嘗試”，Gilstrap法官認為“所引用的《專利法》允許對侵權行為本身進行賠償，而不是對拒不履行的行為進行賠償……由于這些損害的指控與《專利法》下的可恢復的損害不同，因此不當得利請求適用優先原則。”
飛利浦訴Thales
與G+Communication案相似，Philips N.V.訴Thales Dis MS United States LLC，民事訴訟案號：20-1709-CFC(特拉華州)也包括了一項駁回專利權人的FRAND許可相關的訴訟請求的動議，這些訴訟請求涉及程序濫用、不正當競爭、和不當得利等。如2023年8月31日的備忘錄意見[21]中所述，飛利浦的訴訟請求“部分涉及Thales S.A.在法國提起的訴訟”，在該訴訟中，法國法院批準了扣押令，據此，法國當局在未經通知的情況下對飛利浦的法國辦公室進行了民事搜查。據飛利浦稱，扣押令是通過“秘密和單方申請”獲得的，其中包含了“虛假和誤導性陳述”。
關于程序濫用的訴訟請求，首席法官Connolly認為，鑒于事實上缺乏共通性，因此，“對程序濫用的訴訟請求行使管轄權將使本訴訟的范圍從較窄的專利侵權和FRAND許可條款的問題擴大到更寬的對法國法律的調查以及對外國政府的陳述”。所以，Connolly法官拒絕行使補充管轄權，并補充說，作為禮讓，即使存在共通性內核的事實，他也不會行使這種管轄權。
然而，根據《美國法典》第28編第1338(b)條[22]的規定，就飛利浦的不正當競爭的訴訟請求而言，被認定存在對事管轄權。關于相關的關聯性因素，Connolly法官寫道：
“在本案中，支持飛利浦不正當競爭的訴訟請求的所宣稱事實與引起飛利浦專利侵權和FRAND許可確認判決的訴訟請求的所宣稱事實密切相關。雖然第XI項涉及法國訴訟，但飛利浦在這里費了更多筆墨，聲稱被告“沒有針對蜂窩SEP組合許可進行真誠協商，并且不當干擾飛利浦對其SEP的預期許可。“…與程序濫用的訴訟請求不同，不正當競爭的訴訟請求的焦點在于被告的全面談判實踐行為，在法國訴訟開始之前和之后。”…
Connolly法官進一步對飛利浦的不當得利的訴訟請求行使了管轄權，駁回了Thales的論點，即聯邦專利法優先于該訴訟請求，因為“第二次修改的起訴狀中確定的唯一不當得利是所宣稱的專利侵權”：
“但正如飛利浦所指出的，其不當得利的訴訟請求是以‘通過采取‘拒不履行’策略，Thales保留了飛利浦遵守ETSI知識產權政策這一利益’為前提的。”……由于遵守了上述政策，Thales能夠“推遲并避免接受飛利浦的FRAND報價，同時抓住在全球范圍內使用該技術的不公平價值和優勢，而不接受飛利浦的FRAND報價。”…因此，Thales “在許可談判中通過拒絕真誠談判、拖延談判、或提出明知飛利浦無法滿足的要求，從而非法侵占了不正當的利益。”
或者，正如我們常說的，Thales在FRAND方面希望魚與熊掌兼得。更糟糕的是，Thales希望利用侵權產生的利潤來對抗許可的需要，這種做法不公平地使專利權人處于不利地位(正如我們在此處[23]所寫的：參見標題為“什么是合理的?”的一節)。
大陸集團訴諾基亞
大陸集團和諾基亞之間的爭斗似乎永無休止，我們在 2021 年的總結[24]中首次提及，2022年[25]再次提及。2021年，大陸集團針對Avanci、諾基亞和其他公司發起的反壟斷訴訟被駁回，同時得克薩斯州聯邦法院拒絕對其合同相關訴訟請求行使補充管轄權。此后不久，大陸集團在特拉華州衡平法院起訴諾基亞，理由包括：諾基亞未向大陸集團提供FRAND許可，從而違反了FRAND許可相關義務(參見Continental Automotive Systems Inc. v. Nokia Corp. C.A. 案件編號 2021-0066-NAC (特拉華州衡平法院))。大陸集團還尋求有關FRAND條款的聲明，包括“FRAND條款必須與分擔原則一致”。在2023年1月31日的一份備忘錄意見書[26]中，特拉華州法院裁定諾基亞對駁回這些訴訟請求的嘗試無效，認為大陸集團有資格提起訴訟，因為其已經充分證明了由于其“未能成功獲得FRAND許可”而遭受實際損害。此外，法院駁回了諾基亞的觀點，即大陸集團尋求確認判決僅僅是尋求“許可的一個選項”，因此本質上是咨詢性的。關于后一個論點，副首席法官Cook表示，“大陸集團尋求確認性法律救濟的請求將會解決爭議，并防止諾基亞要求非FRAND條款。”一個關鍵因素是，大陸集團“已提交宣誓聲明，承諾接受本法院裁決的任何許可條款的裁定。”
此外，大陸集團還要求有權根據“與高通公司簽訂的訂戶設備和基礎設施設備許可協議……根據該協議，諾基亞據稱同意將某些SEP許可給某些高通公司客戶”獲得許可。諾基亞試圖駁回這些訴訟請求的動議部分獲得批準，部分被駁回。
第二部分
在我們年終總結的第二部分中，我們將探究2023年被駁回的兩起與FRAND/RAND許可相關的反壟斷爭議案件，以及政府在政策方面的最新活動。
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