原標題：淺談專利侵權訴訟中的合法來源抗辯
合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。在專利侵權訴訟中，合法來源抗辯是較為常用的不侵權抗辯理由，本文對最高院近年來的相關案件進行了篩選、分析和梳理，從中可以得到啟示和借鑒。
在專利侵權訴訟中，合法來源抗辯是較為常用的不侵權抗辯理由，但是對于合法來源的判斷和認定的標準，在理論和實踐中均有不同觀點，為了明晰合法來源的相關問題，確保訴訟當事人的合法利益，下文對最高院近年來的相關案件進行了篩選、分析和梳理，從中可以得到啟示和借鑒。
一、相關法條
《專利法》第七十條規定：“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。”
最高人民法院頒布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第25條規定：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，且舉證證明該產品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產品的使用者舉證證明其已支付該產品的合理對價的除外。
本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應當知道。
本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。
二、法條適用
基于上述法律規定，我們能夠明確合法來源抗辯僅能夠適用于為生產目的許諾銷售、銷售或者使用專利產品或者依照方法直接獲得的產品的行為，不包括制造或者進口有關產品的行為，也不包括使用產品制造方法的行為。這表明，專利產品的制造者、進口者以及產品制造專利方法的使用者不能以其不知道其制造、進口的產品是他人獲得專利權的產品為理由，或者以其不知道使用的產品制造方法是他人獲得專利權的方法為理由，請求免除其賠償責任[1]。
另外，判斷合法來源抗辯是否成立，關鍵是判斷主觀要件和客觀要件是否成立。主觀要件是指銷售者主觀上實際不知道且不應當知道其所銷售的產品是專利侵權產品，客觀要件是指銷售者所銷售的專利侵權產品的來源是否明確和合法。
對于主觀要件和客觀要件的判斷標準如何把握，最高院近年來的相關判例已經給我們指明了方向。
三、主觀條件的認定
在判斷銷售者是否實際不知道且不應當知道所銷售的產品是專利侵權產品時，難點在于如何考量銷售者的主觀是否有過錯，對于這一點，白帆法官在《論知識產權糾紛中銷售者賠償責任的免除》中所指出的，可以從主體與客體兩個方面對“不知道”要件進行考察。主體方面，根據銷售者的專業程度、經驗規模不同，對特定商品的注意義務也有所不同，類似于傳統民法中“一般人的注意義務”和“專家的注意義務”的區別;客體方面，則結合商品的各方面因素，如該商品的包裝、進價、知名度等，對銷售者應盡的注意義務進行綜合判斷[2]。
最高院關于宜都市萬家都喜超市與寧波市諾曼電子科技有限公司侵害專利權糾紛案((2019)最高法知民終417號)的判決中，也指出了在判斷銷售者主觀是否存有過錯時不能一概而論，應該結合多方面因素進行綜合判斷。
在該案中，一審法院認為，萬家超市為經營該類商品的專業機構，有識別該被訴商品為專利侵權產品且為“三無產品”的能力，但其在經營管理活動中，從不正當進貨渠道購進的產品為侵權產品且為“三無產品”，進貨手續不完備，違反了銷售者對其銷售的商品應負的最低必要注意義務，主觀上存有過錯。并基于此觀點，判定萬家超市合法來源抗辯不成立。
而針對這一點，最高院認為：
(1)專利侵權具有復雜性，判斷銷售者是否實際不知道且不應當知道所銷售的產品系專利侵權產品時，需要綜合考慮銷售者的主體資質、經營規模、是否受到侵權警告、產品標的物本身的特點等因素。其中，產品標的物本身的特點，包括銷售者所銷售的產品屬于違反產品質量法關于應在產品上標示相關生產者信息的強制性規定即所謂的“三無產品”，僅是需要考量的因素之一，亦不能由此直接得出銷售者明知或應知該產品屬于專利侵權產品，進而得出銷售者存在知道所銷售的是專利侵權產品之主觀過錯的認定結論。
(2)本案中，萬家超市僅為經營日常生活用品的個體工商戶，處于市場流通環節的末端，且涉案侵權產品屬于日常生活中司空見慣的廉價打火機。因此，要求萬家超市在采購和對外銷售涉案侵權產品時，知道或應當知道該產品可能實施了諾曼公司的涉案專利技術方案，進而應當自覺履行避免侵害他人專利權的注意義務，于萬家超市而言未免過于嚴苛。
從本案的最高院判決中可以得出，專利侵權具有復雜性，判斷銷售者的主觀是否存在過錯時應結合諸多因素綜合判斷，不能過于嚴苛。而且，在判斷時，銷售的產品為“三無產品”，僅是需要考量的因素之一，不能僅以此得出銷售者主觀存在過錯的結論。
四、客觀條件的認定
1、“合法來源”的含義
相對于主觀要件，客觀要件“合法來源”的判斷更為復雜，在討論如何判斷和認定“合法來源”之前，有必要先厘清專利法意義上的“合法來源”應當如何理解。根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十五條第三款的規定，本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。
最高院在黃振波訴新鄭市龍湖鎮五好衛浴商行侵害發明專利權糾紛案((2019)最高法知民終506號)的判決中指出，銷售者將他人生產的被訴侵權產品以自己生產的產品的名義對外銷售不能構成合法來源，其銷售、許諾銷售被訴侵權產品的行為侵犯了權利人的專利權，應當予以賠償。
最高院在弗雷茲游泳學院有限公司訴上海梓航塑膠制品有限公司侵害發明專利權糾紛((2019)最高法知民終80號)案的判決中指出，專利法意義上的合法來源，是指使用被訴侵權技術方案的被訴產品的整體來源合法。本案中的被訴侵權產品是作為整體的游泳圈，銷售者僅以該游泳圈的部件、配件均系外購為由主張合法來源抗辯，而未提供該整體游泳圈具有合法來源的證據。銷售者的合法來源抗辯缺少事實和法律依據，本院不予支持。
2、“合法來源”的認定
關于“合法來源”具體從哪些方面進行判斷和認定，最高院在曾軍訴東莞市愛佳網絡科技有限公司侵害實用新型專利權糾紛案((2020)最高法知民終758號)判決中進行了詳細的闡述，判決指出：判斷專利侵權產品的使用者、許諾銷售或者銷售者提供的進貨渠道相關來源信息是否符合要求，可以從三個方面進行判斷：首先，來源信息中的產品是否與被訴侵權產品一致;其次，來源信息反映的產品流通鏈條是否完整;再次，來源信息中的侵權產品上端經營者是否具體明確。
而在實踐中對于在認定“合法來源”過程中標準和尺度的把握，最高院在中山市好美電子塑膠制品有限公司訴廣東寶躍星辰光電科技有限公司侵害實用新型專利權糾紛案((2019)最高法知民終76號)中給出了詳細的分析和指引。
(1)法院應當對合法來源證據中交易的相對方、交易的真實性、交易行為相關證據之間的關聯性、交易行為與侵權產品的同一性等，進行嚴格審查。這是因為，合法來源抗辯制度在免除了侵權產品的善意使用者、許諾銷售者或銷售者賠償責任的同時，還是要保護權利人的合法權利。(2)通過侵權人的舉證，權利人可以繼續追究供貨方的侵權責任，包括查找侵權產品流通環節中的其他侵權產品銷售者，以及追本溯源地找到侵權產品的源頭即制造者，以利于把所有的侵權銷售環節查清，全面解決侵權問題，并使權利人獲得全面賠償。(3)基于此，對于侵權產品合法來源證據的審查應當從嚴把握，特別要注重對證據的真實性、證明力、與侵權產品的關聯性、同一性的審查。這里需要明確的是，在審查交易具有相對方的時候，交易的相對方應當是具體明確的，即權利人可以通過合法來源抗辯人所明確的交易相對方信息，追溯侵權產品的來源。這樣的舉證責任分配及審查，既可以規范產品流通環節的市場秩序，切實維護權利人的利益，也可以防止侵權產品使用者、銷售者與他人串通，以提供虛假合法來源證據的方式，甚至以提供其他供貨方類似侵權產品來源虛假證據的方式，來逃避賠償責任，從而防止司法裁判結果的導向作用背離合法來源抗辯制度的目的和功能。
五、主客觀要件的關系
對于認定主觀要件和客觀要件的關系，也存在不同的觀點。一種觀點認為，“合法來源”要件成立可以推定“不知道”要件成立;另一種觀點認為，證明其產品有合法來源的，并不等于能夠證明行為人“不知道”該產品系未經專利權人許可而制造，因為這兩個條件是彼此獨立的，不能將它們混為一談[3]。而在實踐中如何看待兩者的關系，從最高院近期的以下兩個案例的判決中我們可以找到答案。
最高院在寶蔻(廈門)衛浴有限公司訴館陶縣佩龍水暖安裝維修門市侵害實用新型專利權糾紛案((2019)最高法知民終118號)的判決中指出：(1)銷售者合法來源抗辯能否成立，需要同時滿足被訴侵權產品具有合法來源這一客觀要件和銷售者無主觀過錯這一主觀要件。被訴侵權產品具有合法來源是指銷售者通過合法的進貨渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得所售產品。對于客觀要件，銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據。對于主觀要件，銷售者應證明其實際不知道且不應當知道其所售產品系制造者未經專利權人許可而制造并售出。(2)上述兩個要件相互聯系。如果該銷售者能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規則，取得所售產品的來源清晰、渠道合法、價格合理，其銷售行為符合誠信原則、合乎交易慣例，則可推定該銷售者實際不知道且不應當知道其所銷售產品系制造者未經專利權人許可而制造并售出，即推定該銷售者無主觀過錯。此時，應由權利人提供相反證據。在權利人未進一步提供足以推翻上述推定的相反證據的情況下，應認定銷售者合法來源抗辯成立。
而最高院在曾軍訴東莞市愛佳網絡科技有限公司侵害實用新型專利權糾紛案((2020)最高法知民終758號)的判決中也有相同的認定。即對此最高院認為，主觀要件和客觀要件是相互聯系的，客觀要件成立可以推定主觀要件成立，此時，應由權利人提供相反證據。
注釋：
[1]尹新天.《中國專利法詳解》.知識產權出版社, 2011年3月第1版: 第七章第七十條
[2]徐惠斌，徐麗娟. ”專利侵權案件中合法來源抗辯的認定問題文獻綜述”. http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5Njc5OTk5Nw==&mid=2247484392&idx=3&sn=a5430d1edde2497f90f3493bcbe272c0&chksm=90abde7aa7dc576cd9e2ea0dc96370467297b3fc681f81bb1d24c0d23b6aae4e7db9d629eb64&mpshare=1&scene=1&srcid=1117UJnPgQnciebOgkTyYZlJ&sharer_sharetime=1637203671680&sharer_shareid=fce2898ff9b158162fada6d6fa207c9a&exportkey=AZm1yrseL9r4H2aWWnt1D74%3D&pass_ticket=XiLjB1mCJHjlU8NVilK3Ngl9hmtt8OyA3%2FuNoWdIBz%2FL0WGEHrM%2F8SY4KE9MzueX&wx_header=0#rd
[3]徐惠斌，徐麗娟. ”專利侵權案件中合法來源抗辯的認定問題文獻綜述” http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5Njc5OTk5Nw==&mid=2247484392&idx=3&sn=a5430d1edde2497f90f3493bcbe272c0&chksm=90abde7aa7dc576cd9e2ea0dc96370467297b3fc681f81bb1d24c0d23b6aae4e7db9d629eb64&mpshare=1&scene=1&srcid=1117UJnPgQnciebOgkTyYZlJ&sharer_sharetime=1637203671680&sharer_shareid=fce2898ff9b158162fada6d6fa207c9a&exportkey=AZm1yrseL9r4H2aWWnt1D74%3D&pass_ticket=XiLjB1mCJHjlU8NVilK3Ngl9hmtt8OyA3%2FuNoWdIBz%2FL0WGEHrM%2F8SY4KE9MzueX&wx_header=0#rd
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