由孫儷主演的熱劇《羋月傳》，其熒屏背后發生的各種糾紛可謂“精彩如戲”。作為小說《羋月傳》和電視劇劇本的共同作者，作家蔣勝男與該劇制作方東陽市樂視花兒影視文化有限公司（下稱花兒影視公司）之間爆發了多起糾紛。近日，北京知識產權法院對花兒影視公司與蔣勝男、浙江文藝出版社有限公司（下稱浙江文藝出版社）、北京中關村圖書大廈有限公司（下稱中關村圖書大廈）之間的《羋月傳》小說被指侵犯同名劇本著作權糾紛案作出二審判決，判決駁回上訴，維持原判。

據悉，2016年7月，花兒影視公司向北京市海淀區人民法院（下稱海淀法院）提起訴訟，稱由蔣勝男創作、浙江文藝出版社出版、中關村圖書大廈銷售的小說《羋月傳》侵犯其對同名電視劇劇本享有的著作權，請求法院判令蔣勝男和浙江文藝出版社立即停止出版、發行《羋月傳》小說，判令蔣勝男和浙江文藝出版社連帶賠償其經濟損失2000萬元，判令中關村圖書大廈立即停止銷售《羋月傳》小說，判令蔣勝男、浙江文藝出版社、中關村圖書大廈賠償其合理支出50萬余元。海淀法院經審理，駁回了花兒影視公司的全部訴訟請求。

一審判決作出后，花兒影視公司不服，向北京知識產權法院提起上訴，請求法院撤銷一審判決，改判支持花兒影視公司的全部訴訟請求。

據了解，二審中，各方當事人均未提交新證據。花兒影視公司補充提出的《創作合同》（二）5.4約定“乙方在未經甲方同意的情況下不得通過各種方式進行傳播和交于第三方使用。”其中乙方指蔣勝男，甲方指星格拉公司。

經審理，北京知識產權法院認為，本案涉及的焦點問題如下：

一是合同抗辯相關事實審查與“接觸加實質性相似”規則適用先后順序的確定；

二是合同是否是界定雙方權利歸屬的依據取決于蔣勝男是否是《羋月傳》劇本創作的唯一作者的認定；

三是是否應當對《羋月傳》小說完成時間進行證明責任的分配；

四是關于合同是否約定小說和劇本著作權歸屬之認定；

五是被訴侵權小說是否是合同約定范圍之認定。

經審理，北京知識產權法院認為，蔣勝男因創作完成《羋月傳》小說而享有著作權，浙江文藝出版社出版、發行及中關村圖書大廈銷售《羋月傳》小說不構成侵權。一審法院對此認定正確，北京知識產權法院予以維持，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費十四萬四千三百二十二元，由東陽市花兒影視文化有限公司負擔（已交納）。

（2018）京73民終1174號

上訴人（一審原告）：東陽市樂視花兒影視文化有限公司，住所地浙江省東陽市浙江橫店影視產業實驗區C3-053。

法定代表人：曹勇，總經理。

委托訴訟代理人：劉盈子，北京市浩天信和律師事務所律師。

委托訴訟代理人：徐靜，北京市浩天信和律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）：蔣勝男，女，1973年11月18日出生，漢族，住浙江省溫州市鹿城區。

委托訴訟代理人：陶鑫良，德恒上海律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李偉華，北京大成（上海）律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）：浙江文藝出版社有限公司，住所地浙江省杭州市體育場路347號。

法定代表人：鄭重，社長。

委托訴訟代理人：李鑫石，北京市中業江川律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李雪朋，北京市中業江川律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）：北京中關村圖書大廈有限公司，住所地北京市海淀區北四環西路68號五層01、02號房。

法定代表人：吳惟，董事長。

委托訴訟代理人：盛宇囡，北京市京師律師事務所律師。

委托訴訟代理人：胡丹，北京市京師律師事務所律師。

上訴人東陽市樂視花兒影視文化有限公司（簡稱花兒影視公司）因與被上訴人蔣勝男、被上訴人浙江文藝出版社有限公司（簡稱浙江文藝出版社）、被上訴人北京中關村圖書大廈有限公司（簡稱中關村圖書大廈）侵害著作權糾紛一案，不服北京市海淀區人民法院作出的（2016）京0108民初24428號民事判決（簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2018年7月10日受理后，依法組成合議庭，并于2018年10月31日公開開庭進行了審理。上訴人花兒影視公司的委托代理人劉盈子、徐靜，被上訴人蔣勝男的委托代理人陶鑫良、李偉華，被上訴人浙江文藝出版社的委托代理人李鑫石、李雪朋，以及被上訴人中關村圖書大廈的委托代理人盛宇囡到庭了參加訴訟。本案現已審理終結。

花兒影視公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持花兒影視公司的全部訴訟請求。事實與理由：一、本案應當適用“接觸加實質性相似”規則認定由浙江文藝出版社出版發行的、署名作者蔣勝男的《羋月傳》六冊版小說（以下簡稱《羋月傳》小說）是對《羋月傳》劇本的改編，進而構成侵權。一審判決未適用該規則進行判斷而對雙方合同進行認定純屬錯誤。二、《羋月傳》劇本在創作過程中其內容經過導演、制片等多人開會討論、意見交換，并非蔣勝男個人創作而是劇組共同創作完成的?！读d月傳》小說與《羋月傳》劇本情節相似性高達62.85%，構成了實質性相似，加之同一作者，本案完全符合“接觸加實質性相似”規則。三、作為《羋月傳》小說的作者蔣勝男未能舉證證明其小說的完成時間在《羋月傳》劇本之前，就應當承擔相應舉證不利的后果。一審判決推定小說完成在先屬于事實認定錯誤。四、雙方合同全篇亦沒有授予蔣勝男《羋月傳》小說著作權的意思表示，蔣勝男不存在合法的抗辯理由。一審判決通過對合同進行解釋認定“不論蔣勝男是否已經創作出《羋月傳》小說，即蔣勝男享有《羋月傳》小說的著作權”存在錯誤。合同中約定的小說僅指在簽訂合同時已經創作完成的7000字小說。由于合同約定“劇本系原創小說（還未出版）改編劇本”，蔣勝男應當證明小說創作在先。在蔣勝男沒有證據證明《羋月傳》小說創作在先的情況下應當推定該小說是根據劇本改編，構成侵權。另外，《電視劇劇本創作合同》（二）（以下簡稱《創作合同》（二））5.4的約定：“乙方在未經甲方同意的情況下不得通過各種方式進行傳播和交于第三方使用。”該條款說明只要在花兒影視公司享有劇本著作權的前提下，蔣勝男就不得通過任何方式使用劇本，此條也佐證了花兒影視公司并沒有將包括《羋月傳》小說著作權在內的任何權利保留給蔣勝男。因此，蔣勝男不存在任何合法抗辯。

蔣勝男辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。一、雙方簽訂合同對小說和劇本兩種作品進行了權利分割，明確約定小說的著作權歸屬蔣勝男，保留了我出版、發行小說的權利。一審法院關于“無論是否創作出《羋月傳》小說，其著作權均歸屬于蔣勝男”的認定正確。上訴人所提及的《創作合同》（二）5.4是對非正常履行合同狀態的約定，僅約束在未履行合同情況下向第三方傳播劇本的行為。因此，我出版、發行《羋月傳》小說的行為是行使合同約定的正當權利，能夠有效抗辯花兒影視公司關于侵權的訴訟請求。二、《羋月傳》小說的創作完成時間早于《羋月傳》劇本。我提交了小說的電子文檔，完成了創作時間的初步舉證；《羋月傳》劇本長達八十多萬字涉及一百七十多個人物，如果沒有長篇小說作為基礎，不可能在短短一年時間內將劇本創作完畢；我在研討會上表示小說寫的不多并不是指全部小說，僅是針對個別人物而言，花兒影視公司對此斷章取義?；▋河耙暪镜闹T多自認行為也都認為小說完成在先，電視劇劇本是根據蔣勝男同名小說改編。一審法院根據合同解釋、當事人的自認及相關推理認為《羋月傳》小說完成時間早于《羋月傳》劇本認定正確。請求維持一審判決，駁回花兒影視公司的訴訟請求。

浙江文藝出版社辯稱：同意蔣勝男的意見，另補充意見如下：蔣勝男已經提供的雙方之間合同、花兒影視公司的自認證據均可證明《羋月傳》小說完成于劇本之前?；▋河耙暪局鲝埿≌f是根據劇本改編，應當由其進一步承擔舉證責任。另外，一審審理期間，一審法官調取了蔣勝男創作過程中參考的書籍資料，相關資料，該資料十分繁多，兩、三天創作一集劇本根本無法做到，一審法院據此推斷其小說創作在先有理有據。

被上訴人中關村圖書大廈辯稱：同意蔣勝男及浙江文藝出版社的上述答辯意見，一審判決認定事實清楚，適用法律正確應予維持。

花兒影視公司向一審法院提出的起訴請求：1、判令蔣勝男和浙江文藝出版社立即停止出版、發行《羋月傳》小說；2、判令蔣勝男和浙江文藝出版社連帶賠償原告因侵權遭受損失人民幣2000萬元；3、判令中關村圖書大廈立即停止銷售《羋月傳》小說；4、判令蔣勝男、浙江文藝出版社、中關村圖書大廈承擔花兒影視公司為本案支出的合理費用共計人民幣504422.4元。

一審法院認定的事實：

2012年8月28日，花兒影視公司（甲方）與蔣勝男（乙方）簽訂了《電視劇劇本創作合同》（以下簡稱《創作合同》（一）），其中約定：1.1甲方聘任乙方擔任電視劇《羋月傳》編劇，電視劇長度50集（暫定）。乙方愿意接受委托并按照甲方的意愿創作修改該電視劇劇本。1.2乙方在擔任該作品編劇期間，有關該作品的或同該作品電視劇劇本相關聯的—切創作和智力勞動成果，著作權歸甲方所有。甲方享有本劇電視劇作品包括但不限于在廣播電臺播放、電視播映、網絡、音像制品（含CD、VCD、DVD以及在本協議簽定以前及以后出現的所有形式的音像制品）復制、出版、發行、傳播等全部權利。同時甲方擁有將本劇電視劇作品改編為電影的權利，但該作品系乙方原創小說（還未出版）改編劇本，依據著作權法第十五條，乙方享有原小說的發表和出版權利，乙方并保證不在網絡上發布。1.3乙方作為該劇編劇享有在該電視劇片頭中編劇的署名權。1.4乙方應依照甲方對該作品的時間和藝術質量的要求所提交的各項工作成果經修改仍不能達到甲方要求至滿意，甲方有權在雙方解除本合同之后或本合同繼續履行時聘請其他劇本創作人員在乙方已完成的劇本基礎上進行修改，而對劇本內容所進行的修改行為將不視為是對乙方權利的侵犯，但乙方仍享有《羋月傳》一劇在電視劇片頭中編劇之一的署名權，但排序由甲方定。1.5乙方保證不再使用該作品主要題材、故事情節、人物或與該作品相近似或相類似的內容元素為第三人進行創作。1.6乙方應確保為甲方所創作的該作品的獨創性，并保證第三人不會因該作品向甲方主張權利。甲方如發現乙方參與創作的電視劇本與甲方此次擁有的著作權作品題材、情節雷同，則甲方可向乙方索賠。2.1甲方應和乙方進行充分討論，形成一致意見，完成劇本故事大綱和分集大綱。乙方應按甲方確定后的分集大綱，開始劇本創作，該作品完成劇本每集不少于壹萬伍仟字，保持乙方的一貫寫作風格和文學藝術水準，并保證甲方對該作品的基本質量要求。2.2乙方應于甲方規定的時間之內，向甲方提交該作品全部初稿。甲方應在十五個工作日內決定該作品是否通過初步認定。如需修改應提出修改意見通知乙方。2.3乙方應于收到對劇本的修改意見后30日內按甲方修改意見要求完成對該作品初稿的修改調整，并獲得甲方對該作品的最終認定。2.4對該作品質量認定的權利在甲方，乙方有責任根據甲方提出的意見對作品進行修改。聘用期限及交稿時間統一，具體如下：3.1從合同簽訂之日起至2013年12月30日止，創作修改時間原則上不超過16個月。乙方在規定時間內將劇本稿的電子文本交付甲方，乙方應根據甲方的意見對劇本進行修改至符合甲方要求。雙方在該份合同中還對付款方式等進行了約定。

2013年7月15日，星格拉公司（甲方）與蔣勝男（乙方）簽訂了《創作合同》（二），該合同除簽訂主體的一方由花兒影視公司變為星格拉公司外，主要內容與前述《創作合同》（一）一致，合同落款日期為2012年8月28日。同時，雙方還簽署了《補充協議》及蔣勝男單方簽署的《授權書》。《補充協議》中約定：第一條乙方著作權：1、乙方系電視劇《羋月傳》的原著創意人，乙方擁有此原著創意小說出版發表以及網絡版權等權利，并承諾在電視劇《羋月傳》播出的同期，才會將此原著創意出版小說并發行，在此之前不會出版此原著相關內容以及網絡發布（不包括合約簽訂前09年網絡流出的七千字草稿）。乙方承諾原著創意是乙方單獨創作完成的，乙方擁有原創意版權且不存在任何權利瑕疵或被質押等權利限制。2、乙方確認乙方根據《創作合同》（二）約定授權甲方在全球范圍內永久獨占地將此原著創意改編為電視劇劇本、電影劇本并拍攝成電視劇作品和電影作品（改編作品名稱待定）。甲方在全球范圍內永久享有在改編和創作過程中形成的一切智力勞動成果和電視劇劇本、電影劇本、電視劇作品、電影作品的全部著作權和衍生品的權利。3、乙方同意在電視劇《羋月傳》片頭中署名原創編劇。乙方同意甲方有權將《創作合同》（二）、本補充協議、授權書中的權利義務一并轉讓給第三方。第二條新增許可使用范圍和許可使用費1、乙方許可甲方有權將原著創意及電視劇《羋月傳》改編為游戲（包括但不限于電腦游戲、網絡游戲、單機游戲、網頁游戲等游戲形式）、漫畫、動畫片（以下簡稱改編作品），該許可為全球范圍內永久獨占且排他性許可，乙方不得自行或許可第三方將此原著創意改編為游戲（包括但不限于電腦游戲、網絡游戲、單機游戲、網頁游戲等游戲形式）、漫畫、動畫片。乙方承諾在本協議簽署前未授權第三方將此原著創意改編為游戲、漫畫、動畫片。2、甲方為獲得改編作品向乙方支付許可使用費共計人民幣伍拾萬元。由此產生的個人所得稅由乙方自行繳納。第三條甲方的權利1、甲方依據乙方授權將原著創意改編為本合同第二條許可使用范圍內的改編作品并在全球范圍內獨占的永久性享有改編過程中形成的一切智力勞動成果和改編作品的全部著作權及衍生品的所有權利，甲方因此獲得的收益或損失與乙方無關。2、乙方許可甲方行使的權利范圍，甲方無需征得乙方的同意轉授權給第三方行使或與第三方共同行使；3、甲方可在改編作品及衍生品宣傳和推廣時使用乙方姓名和肖像，表明乙方為原著創意人，使用方式由甲方決定；4、甲方有權決定以改編作品參加評獎活動，因改編作品獲得的獎金和榮譽歸甲方享有。第四條違約責任1、乙方對原著的著作權存在權利瑕疵和權利限制的、乙方將本補充協議約定授權甲方使用的權利自行行使或授權第三方行使的，乙方需向甲方支付本補充協議授權使用費總額二倍的違約金，并賠償給甲方造成的一切損失，損失包括甲方支付的甲方向他人承擔的違約責任或賠償責任、訴訟費、公證費、調查費、律師費等費用?！妒跈鄷分休d明“本人蔣勝男系電視劇《羋月傳》（暫定名）的原著創意人，本人授權星格拉公司根據本人原著創意及電視劇《羋月傳》改編為游戲（包括但不限于電腦游戲、網絡游戲、單機游戲、網頁游戲等游戲形式）、漫畫、動畫片（以下簡稱改編作品，作品名稱待定），星格拉公司在全球范圍內永久獨占享有在改編過程中形成的一切智力勞動成果和改編作品的全部著作權及衍生品的所有權利。星格拉公司無需征得本人同意即可將本授權書內容部分或全部轉授權或轉讓給第三方行使。”《授權書》及《補充協議》的落款日期存在倒簽，為2012年11月18日。

2013年，花兒影視公司與星格拉公司簽署《電視劇劇本著作權轉讓協議》及其《電視劇劇本著作權轉讓協議之補充協議》。通過上述二協議，星格拉公司將與蔣勝男簽訂的《創作合同》（二）、《授權書》、《補充協議》中的權利義務轉讓給花兒影視公司，合同權利方面僅保留了《羋月傳》電視劇中國大陸地區以外其他地區和國家的全部發行權益、改編游戲收益的30%分成權；合同義務方面約定由星格拉公司負擔支付給蔣勝男的報酬，并另行據實結算花兒影視公司已向蔣勝男支付的報酬。

蔣勝男自2012年9月11日交分集大綱及人物表開始，陸續提交劇本相關作品。其中，2013年3月15日提交第一集劇本，至2014年3月29日提交第50-53集劇本。北京知識產權法院（2016）京73民終18號民事判決書中認定“蔣勝男與花兒影視公司認可，在《創作合同》（二）簽訂前，蔣勝男已經向花兒影視公司交付15集劇本。”

后蔣勝男與花兒影視公司之間因《羋月傳》小說先于《羋月傳》電視劇出版發行一事發生訴訟，該案已經北京知識產權法院終審判決，北京知識產權法院（2016）京73民終18號民事判決書認定：在蔣勝男與花兒影視公司簽訂的《創作合同》（一）中，約定蔣勝男不能再使用《半月傳》的主要題材、故事情節、人物或與該作品相近似或相類似的內容元素為第三人進行創作。但是，蔣勝男在后又與星格拉公司簽訂了與《創作合同》（一）主要條款基本相同的《創作合同》（二）。在《創作合同》（二）簽訂時，蔣勝男與花兒影視公司的《創作合同》（一）已經履行了近一年之久，蔣勝男向花兒影視公司交付了部分劇本，花兒影視公司也支付了相應作品集數的創作費。但是，花兒影視公司在享有在先合同權益的情況下，不僅未依據《創作合同》（一）追究蔣勝男的違約責任，反而通過與星格拉公司簽署了《電視劇劇本著作權轉讓協議》及《電視劇劇本著作權轉讓協議之補充協議》，據此獲得了與《創作合同》（一）主要條款基本一致的權利義務?？梢姡▋河耙暪静粌H知曉《創作合同》（二）以及《補充協議》的存在，而且花兒影視公司基于與星格拉公司簽訂《電視劇劇本著作權轉讓協議》及《電視劇劇本著作權轉讓協議之補充協議》，使蔣勝男避免了被追究違約責任的可能。蔣勝男與花兒影視公司之間雖然沒有一個達成合意解除合同的書面協議，但是，對當事人意思表示的解釋，不僅僅依據書面的約定內容，還可以根據合同的履行情況進行判斷。通過蔣勝男與花兒影視公司各自的履行，表明雙方針對《創作合同》（一）的解除達成了一致?；▋河耙暪纠^受《創作合同》（二）、《補充協議》、《授權書》的合同權利義務后，其與蔣勝男成為《創作合同》（二）及《補充協議》的合同雙方當事人。

花兒影視公司稱，其聘任蔣勝男擔任電視劇《羋月傳》的編劇，按照合同約定，花兒影視公司享有該劇劇本、分集大綱、人物小傳等著作權，蔣勝男享有編劇署名權。

(一)關于《羋月傳》小說的創作情況

上海市東方公證處作出的（2015）滬東證字第7459號公證書顯示，2009年6月16日，蔣勝男在晉江文學網發表了“序章”，2010年7月1日，發布了“天命”、“初生”、“向氏”共計7000余字，2011年6月5日，發表了“番外三則”600余字。蔣勝男稱其自2009年6月開始創作小說，并公開發表部分章節，發表陸續持續至2011年6月5日，后因有相關出版社看中該小說題材，聯系商量后期出版該小說，并請蔣勝男暫停網絡發表，遂停止發表?；▋河耙暪菊J可蔣勝男在晉江文學網中發表的7000字小說是其獨立創作完成的作品，并認為該7000字小說是其與蔣勝男簽訂的合同中所定義的“原小說”“原著創意”的內容，否認小說的其他部分是蔣勝男獨立創作的作品。

花兒影視公司提交蔣勝男交付的1-53集劇本及浙江文藝出版社出版的署名為“蔣勝男著”的《羋月傳》小說六冊，蔣勝男亦提交了小說《羋月傳》文稿打印版及電子版，小說共計五卷，蔣勝男主張其小說的完成時間系打印版的卷末載明的每卷完成時間分別為卷一：2009年12月；卷二：2010年9月；卷三：2011年11月；卷四：2012年8月；卷五：2013年6月。蔣勝男小說電子文稿創作開始及完成時間其主張為卷一：2009年5月-2010年6月（2010年6月有修改）；卷二：2009年8月-2010年9月；卷三：2010年4月-2011年11月；卷四：2011年7月-2012年8月；卷五：2012年3月-2013年6月。蔣勝男稱，浙江文藝出版社出版的《羋月傳》小說與其五卷本小說在故事細節描述和文化背景史實考證等方面略有調整或擴寫?；▋河耙暪緦κY勝男提交的小說文稿及小說電子文稿的創作完成時間的真實性均不予認可，不認可該五卷本打印稿小說為蔣勝男一獨立完成，小說改編自《羋月傳》劇本、分集大綱和人物小傳，花兒影視公司在簽合同前從未見過《羋月傳》小說，且蔣勝男2009年和2010年在網絡上發表的約7000字小說與該打印稿小說的相關部分也有部分不同，如打印稿小說增加了女葵、女桑和越美人，增加了一些情節（如越美人被處死、莒姬質問女醫摯、莒姬呵斥女桑），個別人的稱謂不同（如莒姬在網上發表時為戴己、己夫人），可以證明該五卷本小說注明的完成時間不真實。法庭要求蔣勝男提交其底稿，蔣勝男稱因更換電腦，其所提交的電子文稿是從底稿拷貝來的，已經更換了幾次電腦，且硬盤都已經不在其處，無法提供?；▋河耙暪静徽J可該電子文檔的真實性，認為不是原始儲存介質。

花兒影視公司提交的北京市求是公證處作出的（2016）京求是內民證字第7860號公證書顯示，2012年7月10日，蔣勝男將《大秦太后》的分集大綱和人物小傳發送給曹平，分集大綱包括：第一篇章：楚國卷，主要講述向氏生下羋月、羋戎，楚威王病故后向氏被楚懷王強暴被楚威后趕出宮，羋月與黃歇相遇，羋姝愛慕黃歇與羋月爭執，向氏在與羋月見面前再次被楚懷王強暴不堪凌辱致死，羋月看到魏美人之死，羋姝要嫁給秦惠文王，羋月作為凰女將離開楚國的故事；第二卷秦國卷，主要講述羋月隨著羋姝陪嫁到秦國后，羋月為救弟弟魏冉得寵于秦王，羋姝屢次陷害羋月被羋月逃過，秦王離間楚國騙取疆土，羋月被封為羋八子，魏冉立了戰功取得封地，贏駟用羋月的計謀滅了巴蜀，羋姝設計殺害羋月母子被其逃脫；第三卷燕國卷，主要講述羋月母子在燕國生活艱難，得到了燕國太后贏易的照顧，秦武王舉鼎被鼎壓死引發秦國大亂，羋月母子由趙武靈王派人協助其回國爭位；第四卷回歸卷，主要講述羋月回到秦國被羋姝追殺，利用羋姝與魏姬的矛盾拖延時間，義渠王幫助羋月母子登上王位，羋姝自殺；第五卷霸業卷（上），主要講述秦國戰爭結束，羋月和義渠王舉行了婚禮，羋月任用摺里疾，解決了內憂外患，羋月救了白起，屈原因反對秦楚結盟得罪楚懷王被流放，黃歇與羋戎入秦，羋月生下她與義渠王的兒子，黃歇黯然神傷；第六卷霸業卷（下）羋月又為義渠王生下一個兒子，羋月報仇設計扣押楚懷王，并派兵攻打楚國，屈原自盡，黃歇為擁立新王隨質子入秦，輔佐羋月掃滅了其他五國，秦國大興，贏稷殺義渠王，老年羋月寵愛幼子，黃歇引范睢入秦游說秦王發動政變奪去了政權，羋月病重為自己死后安寧打造秦兵馬俑，羋月去世。人物小傳中包含羋月、黃歇、嬴駟、義渠王、楚威王、楚威后、向氏、莒姬、羋姝、贏稷、白起及其他。上海市東方公證處作出的（2015）滬東證經字第7460號公證書顯示，合同簽訂后，雙方以郵件的方式進行溝通。2012年9月11日，蔣勝男發給曹平郵件：大綱、分集、人物表；2012年10月24日，蔣勝男發給曹平郵件：大秦宣太后，包括《羋月傳》分集、附錄和人物表；2012年12月30日，蔣勝男發給曹平郵件：羋月傳分集第2稿，包括分集第2稿、人物表2稿、羋月入秦前的秦國疆域圖及羋月死后的秦國疆域圖；2013年1月16日，蔣勝男發給曹平郵件：羋月傳分集1到5集（新修），包括羋月傳分集1到5集（新修）和羋月傳分集6到45集小修；2013年1月27日，蔣勝男發送給曹平郵件：羋月傳人物表，包括羋月傳分集1-5集、羋月傳人物表、少司命之圖；2013年3月1日，蔣勝男發送給曹平郵件：羋月傳大綱及人物表20130228，包括圖片、資料、關于服飾、羋月傳分集1到5集130228、羋月傳分集6到45集20130228、羋月傳人物表130228；2013年3月15日，蔣勝男發送給曹平郵件：羋月傳第一集劇本；2013年3月21日，蔣勝男發送給曹平郵件：大綱及劇本，包括：第一集、第二集、羋月傳分集大綱130320、羋月傳人物表130320；2013年3月22日，蔣勝男發送給曹平郵件，包括第一集0322劇本、第二集0322劇本；2013年3月28日，蔣勝男發送給曹平郵件，包括第三集0327劇本；2013年5月8日，蔣勝男發送給曹平郵件，包括前四集劇本；2013年5月14日、5月19日、5月23日、5月28日、6月1日蔣勝男分別將第五到第九集劇本發送給曹平；2013年6月9日，蔣勝男發送給曹平郵件，包括：第四集（修改交代葵姑去向）、第十集、第1-10集劇本；2013年6月17日、6月22日、6月28日、6月29日，蔣勝男分別將第11-13集劇本及第三集劇本修改稿發送給曹平；2013年7月3日，蔣勝男發送給曹平郵件：第十四集劇本和第十集修改稿劇本；2013年7月7日，蔣勝男發送給曹平郵件：第十四集、十五集劇本和第十二集修改稿；2013年7月26日，蔣勝男發送給曹平郵件包括第11-15集劇本和羋月傳補充人物表0725；2013年8月21日，蔣勝男發送給曹平郵件：16-20集劇本；2013年9月15日，蔣勝男發送給曹平郵件：21-25集以及13、15、16、17、19、20集的修改稿；2013年10月23日，蔣勝男發送給王小平郵件：13-20集已修改稿、26-28集劇本，并將21-25集劇本發送給王小平；2013年11月16日，蔣勝男發送給曹平、王小平郵件：26-30集；2013年12月3日、12月23日、12月24日、2014年1月5日、1月18日、1月19日、1月22日、1月27日、2月1日、2月6日、2月17日、2月21日、3月2日、3月17日、3月29日，蔣勝男分別給曹平、王小平發送31-35集、36-40集、36-40集修改稿、41-44集、35集修改、36集修改、36-37集、38集修改、39-40集修改、39-43集修改、44-45集修改、39-45集、46-47集、48-50集、51-53集劇本。

北京市求是公證處作出的（2016）京求是內民證字第5289號公證書顯示，2013年7月15日，蔣勝男將網絡流出版7000字小說發送給花兒影視公司，花兒影視公司認為直至2013年7月，其仍未看到蔣勝男的小說，只有網絡上發表過的7000字小說。蔣勝男稱2013年7月15日是星格拉公司與其郵件協商簽訂《創作合同》（二）及《補充協議》的日期，曹平簽約前詢問蔣勝男目前小說有無泄露更多內容并讓其提供已經流露的內容，蔣勝男答復沒有新流露出去內容，仍然是原來的7000字，因此郵件僅為說明截至當時原著小說已經公開發表的仍然還是網絡上的。北京市求是公證處作出的（2016）京求是內民證字第7860號公證書顯示，2012年7月10日，蔣勝男將《大秦太后》和人物表發送給曹平。2014年2月22日，曹平在給蔣勝男的郵件中稱“因要給演員和工作人員了解《羋月傳》的大概故事和人物，我調了一下大綱和人物表，請看一下，有不對的地方修改，用紅色標注！人物好像缺羋茵和葵媽，請加上，請盡量今晚回發我！”

花兒影視公司提交比對表，將《羋月傳》劇本與《羋月傳》小說進行了對比統計，劇本總字數為819575字，小說總字數為1849000字，花兒影視公司認為小說情節與劇本情節相似，相似情節占小說總字數的62.85%，蔣勝男對該比對的內容認可，但認為其創作小說在先，創作劇本在后，劇本是在小說的基礎上進行的改編，因此故事情節、主要人物關系相似等情況是正常的。

為證明在劇本創作之前，蔣勝男并未創作出《羋月傳》小說，花兒影視公司提交2012年11月6日《羋月傳》劇本討論交流會錄音文字整理稿，其中鄭曉龍問“小說能不能我們看一點？沒寫完呢哈？”蔣勝男回答“小說寫的不多，但是就綱吧，把整個的綱列出來的，寫是寫了一部分，小說寫的有一些就是前面的歷史，資料什么的比較重要。”花兒影視公司認為蔣勝男在劇本討論的過程中自認還沒有寫完小說。蔣勝男認為，這段對話是在討論“蘇秦”這一部分的內容，小說中寫的不多，而不是針對整篇小說來說的。錄音文字稿中也有蔣勝男稱“我們原來的小說內容是很足的，但是可能就這一塊的內容可能不夠”，充分說明了小說已經完成了。

花兒影視公司認為，蔣勝男的《羋月傳》小說中部分角色和情節是他人創作，與蔣勝男最初提供的劇本差距較大，可以印證蔣勝男的《羋月傳》小說創作于《羋月傳》劇本之后。具體情況如下：第一，關于葵媽媽的角色：北京市求是公證處作出的（2017）京求是內民證字第600號公證書顯示，2013年3月2日，王小平發郵件給曹平，內容包括《羋月傳》劇本分集大綱1-5集，在第二集中出現了“葵媽媽”的角色，證明王小平對蔣勝男《羋月傳》分集大綱030127版1-5集進行了修改，葵媽媽這個人物由王小平創作。2013年3月4日，曹平發郵件給王小平稱“《羋月傳》1-5集分集也發給蔣勝男了，剛她回電說，她看了您改寫的大綱，有啟發，她先把第一集劇本寫出來。”對比2012年7月10日蔣勝男發給曹平的故事大綱和人物表，該故事大綱和人物表中沒有羋茵、葵媽媽人物，而2014年2月23日蔣勝男發送給曹平的最終版人物表中出現了羋茵和葵媽媽的角色。第二，關于唐昧的角色：花兒影視公司提交2013年3月31日劇本討論會錄音，稱李曉明在該會議中首次提出唐昧在羋月出生時先不死，將來羋月赴秦時追殺羋月的故事橋段，曹平提出唐昧到秦國的故事橋段，蔣勝男表示這一設計很好玩并在隨后的劇本和小說中采用，李曉明提出要蔣勝男認真研究王小平前五集分集。

對于上述人物、情節變化，蔣勝男認為：羋茵和葵姑（女葵）的人物設置小說中原本就有，小說到劇本是改編，因此在故事情節上會有調整和變化，小說中有400多個人物，而劇本中僅有170多個人物，蔣勝男每次發送的人物小傳中僅有幾十個人物，不可能做到與小說一一對應。例如女醫摯，2012年7月10日、2012年9月11日兩版人物小傳中也沒有這個人物，但這個人物在2009年6月晉江文學網的7000字小說中就已經出現了。且最終版本的人物表上羅列的47個人物也僅僅是劇本中人物的27.6%，不能說明問題。同時，花兒影視公司未提交證據證明葵媽媽、羋茵等角色是他人創作。關于葵媽媽：1、女葵（葵姑）原本就是蔣勝男小說中的人物，由蔣勝男設計創作。（1）葵姑自始至終并非小說與蔣版劇本中的重要角色，而且是虛構角色。而2012年7月10日第一版人物小傳中所列人物幾乎全部是歷史真實角色，所以未列入，但小說中當然存在；(2)小說中命名為女葵、葵姑，王小平1-5集大綱中改成葵兒（葵媽媽），電視劇中稱葵姑姑。蔣勝男出版的小說中仍然為女葵、葵姑；(3)女葵之命名，可以佐證小說中存在。小說中女桑、女葵原同為莒姬侍女，字來源于詩經《流火》：猗彼女桑，亨葵及菽。2、王小平2013年3月2日所發送的1-5集大綱中描述的葵媽媽與蔣勝男出版小說中女葵的人物描述完全不同：(1)王小平1-5集大綱中稱葵媽媽，蔣勝男出版小說中成為女葵、葵姑。(2)王小平1-5集大綱中主要提及了葵媽媽告知羋月羋月生母向氏的遭遇，幾乎就這一個情節；出版小說中女葵的情節描述更多，而且完全不同。（3)劇本出現的位置：楚國卷，秦國卷，燕國卷。小說出現的位置：楚國卷。3、即便是王小平1-5集大綱中葵媽媽的部分，也是拼湊其他人物的部分堆砌而成的。關于唐昧的情節設計：1、小說中的唐昧情節設計與劇本完全不同，并非是參考李曉明的提議，而是按照唐昧這個歷史人物史料記載描寫及為符合作品所要表達人物性格進行的文學創作。李曉明等人提出的內容屬于創意，不受著作權法保護。

蔣勝男主張花兒影視公司已經以其行為表明《羋月傳》劇本系《羋月傳》小說改編而來，提交如下證據：

1、《羋月傳》電視劇海報、片花及微博文字：上海市東方公證處作出的（2016）滬東證經字第4922號公證書顯示，2015年9月第三版電視劇官方海報中載明“本劇根據蔣勝男同名小說改編”；

2、《羋月傳》電視劇DVD出版物包裝盒背面載明“本劇根據蔣勝男同名小說改編”；

3、《羋月傳》電視劇宣傳冊封底載明“本劇根據蔣勝男同名小說改編”；

4、上海市閘北公證處作出的（2015）滬閘證字第4525號公證書中顯示，2015年11月10日，羋月傳官微發布了制片人曹平11月10日在《羋月傳》全國首播新聞發布會就《羋月傳》編劇權歸屬問題的回應，其中寫到“一直以來，我們都承認蔣勝男老師是《羋月傳》小說的原創作者，也很尊重蔣老師的才華，沒有她就沒有《羋月傳》這部作品。我們的宣傳物料也都有注明‘根據蔣勝男原著小說改編’的字樣，我們承認這樣的事實。”

5、花兒影視公司宋李民發送給蔣勝男方的微信，蔣勝男稱2014年11月8日，曹平向其發送短信提出要求其發表聲明表示沒有《羋月傳》原著小說，被蔣勝男拒絕，后花兒影視公司宋李民自己將聲明內容進行了修改“由花兒影視公司出品、鄭曉龍導演執導的電視連續劇《羋月傳》的劇本是由編劇蔣勝男、王小平共同創作完成的，目前市面上出版發行的與電視劇《羋月傳》題材、人物、情節內容等有關或類似的小說文字等均與電視劇《羋月傳》無關。”并稱“主要是針對目前市面上的雷同小說，且說明的是《羋月傳》劇本，跟《羋月傳》小說是沒有沖突的。”

花兒影視公司對蔣勝男提交的上述證據真實性認可，但認為其僅僅認可《羋月傳》電視劇及劇本的很小比例的內容根據蔣勝男網絡上已經發表的7000字小說作品改編，劇本創作合同簽訂時尚不存在小說作品。

2014年9月3日，上海蔣勝男影視文化工作室（甲方）與浙江文藝出版社（乙方）就《羋月傳》小說出版發行簽訂了《圖書出版合同》，其中約定：甲方保證：作品系甲方獨立創作完成的，對作品擁有完整、合法的版權權利，甲方依法有權授予乙方發行權。甲方應于2014年12月31日起將上述作品的謄清稿第一冊交付乙方，在2015年6月31日前將全部作品共六冊交付完畢。乙方采用下列方式及標準向甲方支付版稅：(1)版稅=圖書定價X版稅率X印刷冊數。(2)首印量：《羋月傳》1-6冊，每冊保底印數2萬，共12萬冊。(3)版稅率10%;銷售2萬套以上，版稅率為11%。以版稅形式支付，分冊出版后一個月內付已出版圖書首印數版稅50%，其余在6個月內付清。蔣勝男一審庭審中出具情況說明，稱上海蔣勝男影視文化工作室屬于接受蔣勝男的委托，代表蔣勝男與浙江文藝出版社處理《羋月傳》小說出版事宜，包括簽署圖書出版合同，代為接受版稅收益等。因合同的全部收益等最終歸屬于蔣勝男所有，故因合同所產生的法律后果也全部由蔣勝男承擔。蔣勝男所著《羋月傳》小說六冊版于2015年8月至11月由浙江文藝出版社出版發行。

2016年5月29日，花兒影視公司委托代理人在中關村圖書大廈購買了《羋月傳》1-6冊，共計花費212.8元，并取得購書發票一張。

花兒影視公司主張，浙江文藝出版社出版發行了《羋月傳》小說，中關村圖書大廈銷售了該小說，蔣勝男、浙江文藝出版社和中關村圖書大廈在該侵權行為中獲得了巨大的不當收益，構成了共同侵權。

浙江文藝出版社辯稱《羋月傳》的小說不應構成對《羋月傳》劇本的著作權侵權，其提交蔣勝男作品《羋月傳》專家研討會發言整理稿。

中關村圖書大廈為證明其銷售的圖書系正規渠道進貨，有合法來源，不存在違法銷售的情況，且其銷售的涉案圖書較少，獲利很少，向一審法院提交電腦管理系統進貨、銷售和庫存數據以及發貨單位的營業執照副本和出版物經營許可證復印件。

2016年5月6日，花兒影視公司的委托代理人對蔣勝男的微博內容進行了公證保全。北京市方正公證處作出的（2016）京方正內經證字第05870號公證書顯示，2016年3月23日，蔣勝男發布微博稱“昨天上了一個榜……”微博中配圖為“第十屆作家榜全民閱讀節，榜單出品為大星文化、華西都市報、封面新聞”，其中顯示蔣勝男排名第八，版稅為1350萬元，經典暢銷代表作為《羋月傳》?；▋河耙暪菊J為蔣勝男和浙江文藝出版社出版發行的《羋月傳》小說獲利豐厚。同時，根據浙江文藝出版社提交的出版合同來看，《羋月傳》已經第五次印刷，其與蔣勝男之間約定了版稅率，因此獲利較大?；▋河耙暪咎峤晃写砗贤奥蓭熧M發票，主張其為本案支出律師費50萬元。同時，花兒影視公司提交公證費發票2張，總金額2000元。

2015年11月2日，經東陽市市場監督管理局核準“東陽市花兒影視文化有限公司”名稱變更為“東陽市樂視花兒影視文化有限公司。

以上事實有二份《電視劇劇本創作合同》、《補充協議》、《授權書》、《電視劇劇本著作權轉讓協議》、《電視劇劇本著作權轉讓協議之補充協議》、北京知識產權法院（2016）京73民終18號民事判決書、相關公證書、浙江文藝出版社出版的《羋月傳》圖書六冊、電視劇《羋月傳》劇本、錄音及整理文稿、電視劇《羋月傳》宣傳冊及DVD套裝、購書發票及一審庭審筆錄等在案予以佐證。

一審法院認為：

《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第十一條規定，著作權屬于作者，創作作品的公民是作者，由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定“當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據。”根據上述規定，浙江文藝出版社出版的《羋月傳》小說署名為蔣勝男，花兒影視公司提交了《羋月傳》劇本，當事人各方對蔣勝男系《羋月傳》小說的作者、花兒影視公司系《羋月傳》劇本的著作權人均無異議，對上述兩項著作權利歸屬情況予以確認。本案爭議焦點為花兒影視公司主張的著作權侵權行為是否成立，涉及的問題包括同一作者創作同名小說和劇本的行為性質認定；在作品底稿原始介質消滅時如何認定作品完成時間及出版發行被訴侵權圖書的行為性質及責任承擔方式等。

花兒影視公司在本案中主張蔣勝男侵權，認為其在合同簽訂前未將《羋月傳》小說提交給花兒影視公司，該小說系在蔣勝男為其創作劇本之后對該劇本進行改編而創作完成，故《羋月傳》小說侵害了《羋月傳》劇本的改編權。該問題應當從花兒影視公司是否獲得《羋月傳》劇本著作權的權利來源、蔣勝男是否保留了《羋月傳》小說的著作權等進行分析。上述問題均應從雙方簽訂的合同進行分析。

第一，北京知識產權法院（2016）京73民終18號民事判決書已經認定通過蔣勝男與花兒影視公司各自的履行，表明雙方針對《創作合同》（一）的解除達成了一致?；▋河耙暪纠^受《創作合同》（二）、《補充協議》、《授權書》的合同權利義務后，其與蔣勝男成為《創作合同》（二）及《補充協議》的合同雙方當事人。而轉讓合同簽訂于2013月6月，因此2013年6月，花兒影視公司取得了蔣勝男原著創意的改編權。

第二，《創作合同》（二）及《補充協議》中約定，蔣勝男系電視劇《羋月傳》的原著創意人，蔣勝男擁有此原著創意小說出版發表以及網絡版權等權利，并承諾在電視劇《羋月傳》播出的同期，才會將此原著創意出版小說并發行，在此之前不會出版此原著相關內容以及進行網絡發布（不包括合約簽訂前09年網絡流出的七千字草稿）。蔣勝男承諾原著創意是蔣勝男單獨創作完成的，蔣勝男擁有原創意版權且不存在任何權利瑕疵或被質押等權利限制?；▋河耙暪窘涋D讓獲得了將此原著創意改編為電視劇劇本、電影劇本并拍攝成電視劇作品和電影作品（改編作品名稱待定）的權利，并取得在全球范圍內永久享有在改編和創作過程中形成的一切智力勞動成果和電視劇劇本、電影劇本、電視劇作品、電影作品的全部著作權和衍生品的權利。通過這幾份合同，花兒影視公司還獨占地取得了將原著創意及電視劇《羋月傳》改編為游戲、漫畫、動畫片等改編作品的權利，并約定蔣勝男不得自行或許可第三方將此原著創意改編為改編作品。蔣勝男亦承諾其在該協議簽署前未授權第三方將此原著創意改編為其他改編作品?；▋河耙暪九c蔣勝男就合同中約定的“原創小說（還未出版）”“原著創意”、“原著創意小說”產生爭議，花兒影視公司認為上述詞語指代蔣勝男在合同簽訂前于晉江文學網中發表的7000字小說，而蔣勝男認為上述詞語指代的是蔣勝男創作的《羋月傳》小說。當事人對合同內容產生歧義時，應當通過合同解釋探究當事人的真意。首先，在進行文義解釋時，應當嚴格以合同文本為基礎，不應對合同條款的詞句隨意進行擴大或限縮解釋。一般地，除合同上下文、交易習慣或者法律等已經賦予的其他含義之外，合同條款文句是一般用語的，取其一般含義；合同條款用語是專業用語時，取其專業含義；合同條款文句有兩項以上含義的，取通常含義；“原創小說（還未出版）”“原著創意”及“原著創意小說”并不是著作權法中規范的詞語，合同文本中亦無對上述詞語的注釋或解釋，從合同通篇使用該詞語的語境來看，如“蔣勝男承諾原著創意是蔣勝男單獨創作完成的，蔣勝男擁有原創意版權且不存在任何權利瑕疵或被質押等權利限制”，某一創意一般不應使用“完成”，同時如僅限于構思階段，亦不應在使用了“原著創意”的同時使用“原著創意小說”的說法，且原創小說（還未出版）無論在語義上還是從一般含義上來說，均指代某一完整的小說作品，因此，上述詞語應當指代的是具體的作品，即“小說”本身；其次，從合同文本整體內容來看，雙方對網絡流傳出的7000字小說有明確的稱謂，即“在此之前不會出版此原著相關內容以及網絡發布（不包括合約簽訂前09年網絡流出的七千字草稿）”稱之為七千字草稿?？梢婋p方對合同簽訂前網絡流出的7000字小說有明確的定義，據此“原著創意小說”、“原著創意”等均不應與7000字小說一致，且“原創小說（還未出版）”明顯與7000字小說內涵不同，無法將二者等同解釋，故原告對上述詞語指代7000字小說的主張不成立。再次，探求當事人的真實意思表示，對該合同條款進行解釋，還應當盡可能地符合行業習慣，并考慮當事人雙方的利益平衡。《創作合同》（二）、《補充協議》對雙方的權利進行了約定和限制，從合同條款來看可以得出如下結論：1、蔣勝男接受星格拉公司委托創作《羋月傳》電視劇劇本；2、星格拉公司永久獨占性取得的權利包括：電視劇劇本的著作權、將蔣勝男小說改編為電視劇劇本、電影劇本、電視劇作品、電影作品、游戲、漫畫、動畫片等改編作品的改編權；3、蔣勝男的權利：原著創意的版權。從上述結論來看，綜合對文義的分析，蔣勝男在該合同中僅僅得到了其獨立創作的小說的著作權，該著作權排除了將該小說改編為電視劇、電影、游戲、漫畫、動畫片等改編作品的權利。而花兒影視公司經星格拉公司轉讓獲得了將蔣勝男小說改編為電視劇、電影、游戲、漫畫、動畫片等主要作品類型的權利?？梢?，星格拉公司如欲排除蔣勝男就其劇本改編小說的情況出現，應當就劇本的改編權進行約定，而將劇本改編為小說的內容卻未出現在此二合同中，不符合常理。且如僅為花兒影視公司所說其聘請蔣勝男作為編劇創作劇本，卻在該二合同中對蔣勝男創作的小說所享有的權利予以限制，系永久獨占地取得了將小說改編為主要作品類型的權利，已經對蔣勝男作為小說作者本人的權利進行了較大的限制。因此，從公平原則的角度，雙方在訂立合同之時，應已經就《羋月傳》小說的著作權歸屬進行了劃分，而不論蔣勝男是否已經創作出《羋月傳》小說，即蔣勝男享有《羋月傳》小說的著作權，蔣勝男將該小說改編為電影、電視劇、游戲、漫畫、動畫片的改編權永久獨占地授權給了星格拉公司。

第三，即使從2012年8月28日，蔣勝男與花兒影視公司雙方最初的合意來看，原告與蔣勝男之間簽訂了《創作合同》（一），由花兒影視公司聘任蔣勝男擔任電視劇《羋月傳》編劇，約定蔣勝男愿意接受委托并按照花兒影視公司的意愿創作修改該電視劇劇本。其中1.2約定蔣勝男在擔任該作品編劇期間，有關該作品的或同該作品電視劇劇本相關聯的—切創作和智力勞動成果，著作權歸花兒影視公司所有?；▋河耙暪鞠碛斜緞‰娨晞∽髌钒ǖ幌抻谠趶V播電臺播放、電視播映、網絡、音像制品（含CD、VCD、DVD以及在本協議簽定以前及以后出現的所有形式的音像制品）復制、出版、發行、傳播全部權利、擁有將本劇電視劇作品改編為電影的權利，但該作品系蔣勝男原創小說（還未出版）改編劇本，依據《著作權法》第十五條，蔣勝男享有原小說的發表和出版權利，蔣勝男并保證不在網絡上發布。雙方對于上述約定中關于“蔣勝男原創小說（還未出版）”及“原小說”產生異議，結合對《創作合同》（二）及《補充協議》中相關詞語的分析，確認該合同中所適用的“蔣勝男原創小說（還未出版）”及“原小說”均指代蔣勝男獨立創作完成的《羋月傳》小說。

綜上，從雙方合作的意思表示來看，《羋月傳》小說的著作權歸屬與《羋月傳》小說是否在《羋月傳》劇本完成之前就已經完成無關，雙方以合同的形式將《羋月傳》小說的著作權（除改編成部分作品的權利外）均保留給作者蔣勝男。而《羋月傳》劇本應為《羋月傳》小說的改編作品。

雙方就本案爭議焦點之一為究竟小說的完成時間在先還是劇本的完成時間在先。一審庭審中，要求蔣勝男提交《羋月傳》小說底稿，但因其更換硬件設備，底稿原始儲存介質已經歸于消滅?；▋河耙暪局鲝埵Y勝男在交付劇本前并未創作出《羋月傳》小說的理由主要如下：第一，劇本交付前，花兒影視公司從未看過《羋月傳》小說；第二，葵媽媽、羋茵角色由花兒影視公司相關人員創作出，唐昧之死的情節是在劇本討論過程中創作出來的；第三，經過比對，《羋月傳》小說與《羋月傳》劇本文字在很大比例上存在同一性。

首先，北京知識產權法院（2016）京73民終18號民事判決書中亦認定蔣勝男與花兒影視公司在《創作合同》（二）簽訂時蔣勝男已經向花兒影視公司交付了15集劇本，且從證據來看，雙方在2012年8月簽訂第一份合同之前，蔣勝男即已經交付了60集劇本的分集大綱及人物小傳。自2013年3月15日蔣勝男向花兒影視公司交付第一集劇本至2014年3月29日其發送第53集劇本，共計創作時間為一年，尤其在2014年1月-3月，蔣勝男發送劇本的時間頻率為兩至三天發送一集?！读d月傳》系大型歷史著作，無論是小說還是劇本均涉及到多個人物，歷史細節繁雜，創作難度大，時間成本較高，一般不太可能以兩三天一集的速度完成。其次，經比對，蔣勝男提交的60集分集大綱與人物小傳與其《羋月傳》小說中情節發展、人物刻畫等基本一致。如向氏系經楚懷王兩次凌辱不堪忍辱，自殺而死，但在蔣勝男提交給花兒影視公司的最終版本的劇本中，向氏系楚威后賜毒而死。花兒影視公司提交的對比表中，雖然有文字相同，但是具體的人物情節，在《羋月傳》劇本與《羋月傳》小說中有很多不同之處，不能就此說明《羋月傳》小說剽竊了《羋月傳》劇本的內容。且前述亦分析了《羋月傳》劇本應為《羋月傳》小說的改編作品，根據我國法律規定，改編作品，系改編作品，創作出具有獨創性的新作品。因此，改編作品應當在原作品的基礎上進行再創作，必然體現原作品的人物、情節，也可能有部分語言一致。第三，著作權法僅保護表達而對抽象的思想不予保護，花兒影視公司稱羋茵、葵媽媽等角色由其公司相關人員創作，唐昧之死等情節也是由其創作完成的，但未提交證據予以證明該創作已經形成了相應的表達，即具有獨創性的作品。而蔣勝男接受花兒影視公司的委托創作劇本，在劇本創作的過程中引入某些公司的意見對劇本進行修改，屬于正常的劇本創作行為。在《羋月傳》小說已經完成的情況下，再對其某些情節進行修改也合乎常理，不能因此而認定《羋月傳》小說改編或剽竊了《羋月傳》劇本內容。因此，對花兒影視公司的主張不予支持，在原始底稿存儲介質歸于消滅的情況下，綜合雙方證據，認定《羋月傳》小說完成于《羋月傳》劇本之前。

蔣勝男主張花兒影視公司已經以其行為表明《羋月傳》劇本系《羋月傳》小說改編而來，其提交了《羋月傳》電視劇海報、片花及微博文字、《羋月傳》電視劇DVD出版物包裝盒等，在其中顯著位置中均載明“本劇根據蔣勝男同名小說改編”。且《羋月傳》的制片人曹平也認可“一直以來，我們都承認蔣勝男老師是《羋月傳》小說的原創作者，也很尊重蔣老師的才華，沒有她就沒有《羋月傳》這部作品。我們的宣傳物料也都有注明‘根據蔣勝男原著小說改編’的字樣，我們承認這樣的事實。”花兒影視公司辯稱“同名小說”、“《羋月傳》小說”均指代蔣勝男在網上流傳出的7000字小說，但并未就此提交證據。對于公開播出的電視劇來說，如果僅僅只有7000字小說的網絡版本，不太可能直接標注為同名小說，同時使用“同名小說”也與雙方合同的意思表示相一致。因此，對花兒影視公司的該項主張亦不予支持。

綜合以上分析，蔣勝男與花兒影視公司以簽訂合同的方式明確了《羋月傳》小說與《羋月傳》劇本的著作權歸屬，且《羋月傳》劇本系同名小說的改編作品，花兒影視公司在此后的電視劇播出和公開場合以自認的方式對此予以認可，故花兒影視公司關于蔣勝男創作的《羋月傳》小說侵害了《羋月傳》劇本的改編權的主張，不予支持。在蔣勝男不構成侵權的情況下，浙江文藝出版社的出版發行行為及中關村圖書大廈的銷售行為亦屬于合法行為，不構成對花兒影視公司享有的著作權的侵害。

綜上，依據《著作權法》第十條第（十四）項、第十一條、《中華人民共和國合同法》（下簡稱《合同法》）第五條、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條之規定，判決：駁回原告東陽市樂視花兒影視文化有限公司的全部訴訟請求。

一審法院認定的事實，各方當事人均無異議，本院予以確認。二審中，各方當事人均未提交新證據?；▋河耙暪狙a充提出的《創作合同》（二）5.4約定“乙方在未經甲方同意的情況下不得通過各種方式進行傳播和交于第三方使用。”其中乙方指蔣勝男，甲方指星格拉公司。

本院認為，根據雙方當事人的訴辯主張，二審審理涉及如下焦點問題：

花兒影視公司委托蔣勝男創作《羋月傳》劇本并約定花兒影視公司享有《羋月傳》劇本的著作權，對此雙方沒有分歧?；▋河耙暪咀鳛椤读d月傳》劇本的著作權人認為由浙江文藝出版社出版發行的、署名作者為蔣勝男的《羋月傳》小說，即被訴侵權小說是對《羋月傳》劇本的剽竊和改編，且提交了被訴侵權小說與劇本的情節相似度達62.85%的鑒定證據，認為應當適用“接觸加實質性相似”規則認定蔣勝男構成侵權。而蔣勝男以雙方合同中有關于劇本與小說權屬約定為由提出了合同抗辯，認為出版《羋月傳》小說是合同中約定的屬于自己的權利。一審法院是否應該根據“接觸加實質性相似”規則對小說是否是對劇本的剽竊和改編作出認定，應該從“接觸加實質性相似”規則與合同抗辯所對應的法理著手進行分析。

針對被訴侵權的訴訟請求，通過否定侵權構成要件進而否定侵權責任成立是最直接有效的抗辯。合同中是否有關于劇本與小說權利歸屬的約定直接決定著花兒影視公司主張權利的范圍。如果雙方簽訂的合同對權利歸屬進行了約定且蔣勝男是在約定范圍內行使權利，對花兒影視公司來說就意味著不存在權利受到侵害這一構成要件。而所謂的“接觸加實質性相似”規則是指在一般的侵害著作權糾紛審理中，首先應當對被訴侵權作品是否使用了權利作品進行判斷。當兩者構成實質性相似時，且如果在后創作的作者具有接觸在先作品的可能性，則推定被訴侵權作品并非獨立創作而成。故，“接觸加實質性相似”規則只是確定被訴侵權作品是否構成對權利作品使用的一種蓋然性判斷方法。

在雙方有合同約定的前提下，小說與劇本的權利歸屬取決于合同的約定。只有先明確雙方合同約定的權利義務邊界，才能判斷被訴侵權人是否屬于履行合同的范圍。因為一旦認定雙方簽訂的合同對權利歸屬進行了約定則根本沒有適用“接觸加實質性相似”規則的必要。

因此，一審法院未適用“接觸加實質性相似”規則而是先審理合同約定的內容是正確的。

花兒影視公司通過與案外人星格拉公司簽訂《電視劇劇本著作權轉讓協議》等系列合同，繼受取得了星格拉公司與蔣勝男簽訂的《創作合同》（二）及《補充協議》中的權利義務，取代星格拉公司與蔣勝男成為合同的相對當事人，委托蔣勝男創作《羋月傳》劇本。根據《著作權法》第十七條規定：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”花兒影視公司上訴提出劇本作品并非由蔣勝男獨立創作而是劇組共同創作完成。該上訴理由的法律意義在于如果花兒影視公司主張的事實成立，就意味著蔣勝男不是《羋月傳》劇本的唯一作者，那么雙方權利的邊界不能僅僅依據《創作合同》（二）及《補充協議》進行界定。因此，雙方的合同是否是界定劇本和小說權利歸屬的唯一依據取決于《羋月傳》劇本是否是蔣勝男獨立完成。

根據查明的事實，蔣勝男通過郵件的方式自2012年9月11日起向花兒影視公司提交分集大綱及人物表，2014年3月29日提交第50-53集劇本，至此劇本創作完成。在創作過程中，雖然花兒影視公司相關人員在劇本討論過程中對蔣勝男創作的劇本提出過修改意見及建議，但一審判決對此認為：“著作權法僅保護表達而對抽象的思想不予保護，花兒影視公司稱羋茵、葵媽媽等角色由其公司相關人員創作，唐昧之死等情節也是由其創作完成的，但未提交證據予以證明該創作已經形成了相應的表達，即具有獨創性的作品”。根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第三條規定，著作權法所稱創作是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創作?；▋河耙暪驹诙忞A段仍未提交證據證明其他人參與了《羋月傳》劇本的創作而否認一審判決這一認定。因此，蔣勝男是《羋月傳》劇本的唯一作者。在蔣勝男既是劇本作者也是被訴侵權小說作者的前提下，雙方權利的邊界應當依據合同進行確定。

花兒影視公司以合同中有“劇本根據小說改編”之表述為由，認為如果不能證明蔣勝男創作小說在先，應該進行證明責任分配，由蔣勝男承擔舉證不能的不利后果，推定被訴侵權小說是根據《羋月傳》劇本改編而成，構成侵權。由于無論是認定小說是根據劇本改編完成，還是認定劇本是根據小說改編完成，都是以被改編的作品創作在先為前提。一旦把該問題作為應當進行證明責任分配認定的事實，蔣勝男作為《羋月傳》劇本和小說的作者，對與該事實相關的證據相較花兒影視公司更易于取得，故根據證據學中的證據距離原則，由對證據進行控制便于舉證的一方舉證，應當由蔣勝男證明劇本和小說創作完成的時間。蔣勝男以原始底稿存儲介質滅失為由而拒絕提供證據，可能會面臨應當舉證而未舉證承擔不利后果之風險。另外，依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）第九十二條第一款規定：“一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。”以及2020年5月1日實施的《最高人民法院關于<民事訴訟證據的若干規定>》第三條規定：“在訴訟過程中，一方當事人陳述的于己不利的事實，或者對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。在證據交換、詢問、調查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當事人明確承認于己不利的事實的，適用前款規定。”該條強調的是當事人在訴訟中作出對己不利的陳述是自認的前提。而一審判決將形成于訴訟外的《羋月傳》電視劇宣傳物料載明“本劇根據蔣勝男同名小說改編”的內容作為花兒影視公司的對劇本根據小說改編事實的自認是對自認制度的錯誤理解。本院在此予以糾正。

但是,《民訴法司法解釋》第九十一條規定：“（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》[1]針對該條認為：“這里的基本事實與要件事實同義，即權利及法律關系的構成要件所依賴的事實。”也就是說，直接影響權利發生、變更或消滅之法律效果的要件事實才是證明責任分配的對象，只有在要件事實無法查清時才涉及證明責任的分配，進而由負有證明責任的人承擔舉證不能的不利法律后果。由于蔣勝男提出了合同抗辯，故合同如何約定劇本與小說之間的關系以及是否約定了權利歸屬，直接影響到雙方主張和抗辯是否成立，該事實與劇本和小說創作完成哪個在先之事實相比更具基本事實之屬性。為此，在蔣勝男提出合同抗辯后，劇本和小說創作完成時間不具有要件事實之屬性，尚不涉及證明責任分配的問題。因此，花兒影視公司認為在劇本和小說創作時間無法查清時應當由蔣勝男承擔舉證不利后果的上訴理由不能成立。

合同是當事人意思表示一致的結果，是當事人對彼此之間民事權利義務約定的集合。當事人之間存在合同約定的前提下，充分尊重當事人意思自治，既秉承契約自由精神亦符合誠實信用原則。由于當事人進行權利邊界劃分是在其預見可能的風險范圍內而進行的自愿分配，所以唯有按照當事人的真實意思確定其相應的權利義務才符合合同訂立的意圖。但是，由于文字表達的局限性，事后對合同文字的解讀產生分歧時，根據《合同法》第一百二十五條第一款規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”可見，解釋過程應該從合同所使用的詞句本身含義入手，通過合同上下文條款做出符合當事人真實意思的解釋。同時，在必要時需結合訂立合同的目的、雙方的履行情況、交易習慣以及誠實信用原則對合同條款進行解釋。

本案中，《創作合同》（二）的條款中涉及了劇本與“原小說”（或“原創小說”）權利歸屬的約定。但是，花兒影視公司認為“原小說”（或“原創小說”）是指在合同簽訂前蔣勝男已經創作完成的7000字小說，試圖說明被訴侵權小說不是合同約定的內容；而蔣勝男否定花兒影視公司的解釋，認為合同保留了其出版發表小說的權利，《羋月傳》小說就是合同約定的小說?？梢?，雙方對合同中約定的小說含義產生了分歧。

根據查明事實可知，《創作合同》（二）中約定蔣勝男在享有“原小說”發表和出版權利同時，保證不在網絡上發布。而在該合同簽訂之前，7000字小說已經在晉江文學網上發表。與之相關，作為《創作合同》（二）從合同《補充協議》的第一條1再次對蔣勝男發表、出版小說時間進行限定，明確約定蔣勝男“承諾在電視劇《羋月傳》播出的同期，才會將此原著創意出版小說并發行，在此之前不會出版此原著相關內容以及網絡發布（不包括合約簽訂前09年網絡流出的七千字草稿）。”這里的七千字草稿就是指7000字小說。因此，一審判決認為：“從合同文本整體內容來看，雙方對網絡流傳出的7000字小說有明確的稱謂，即‘在此之前不會出版此原著相關內容以及網絡發布（不包括合約簽訂前09年網絡流出的七千字草稿）’稱之為七千字草稿。可見雙方對合同簽訂前網絡流出的7000字小說有明確的定義，據此‘原著創意小說’、‘原著創意’等均不應與7000字小說一致，且‘原創小說（還未出版）’明顯與7000字小說內涵不同，無法將二者等同解釋”是正確的?；▋河耙暪菊J為合同中的小說是指7000字小說意在證明被訴侵權小說不是合同約定范圍的上訴理由，本院不能采信。

《創作合同》（二）1.2條款明確約定了乙方即蔣勝男享有“原小說”的發表和出版的權利。但因為在約定蔣勝男享有“原小說”的發表和出版權利時提及了“劇本是基于小說而改編”，為此花兒影視公司認為如此約定意味著合同排除了小說根據劇本改編的情形。那么，是否因為合同中有“劇本根據小說改編”之表述，進而在劇本與小說之間建立了一個先后順序，需要證明小說創作在先，否則就認定小說根據劇本改編而構成侵權呢？一審判決也未忽視這一問題，雖然認定《羋月傳》小說的著作權歸屬與小說是否在《羋月傳》劇本完成之前無關，但還是根據小說與劇本的一般創作規律以及當事人自認等理由認為“《羋月傳》小說完成于《羋月傳》劇本之前”，成為花兒影視公司認為一審判決認定事實錯誤的理由。可見，合同中的“改編”一詞的含義直接影響著小說與劇本之間權利邊界的認定。

《著作權法》第十條第一款第（十四）項規定：“改編權即改變作品，創作出具有獨特性的新作品的權利。”說明在著作權法領域，“改編”有特定的含義。在這樣的語境下理解合同中的“改編”，唯有先有小說后有劇本，才能體現出劇本是對小說的改編。一般情況下，合同中使用的法律概念應當遵從法律賦予的固有含義。但是，雙方簽訂的《創作合同》（二）作為一個委托創作合同，合同第一條開宗明義要聘任蔣勝男擔任電視劇《羋月傳》編劇。接下來，對雙方權利進行約定，即：花兒影視公司享有蔣勝男擔任該作品編劇期間的有關該作品或者同該作品電視劇劇本相關聯的一切創作和智力勞動成果，并明確花兒影視公司擁有將本電視劇作品改編為電影的權利。接下來，花兒影視公司特別強調的“改編”一詞在合同中是這樣出現的：“但該作品是原創小說改編劇本”，最后又約定：蔣勝男仍享有原小說的發表和出版權利。在這樣的語境中，“改編”一詞是否專門限定了小說與劇本之間一定存在著序位關系，而且絕對不得有小說是根據劇本進行改編這一情形呢？如何解釋“改編”一詞的含義才符合訂立合同時雙方的真實意思表示呢？

縱觀整個合同，其中對蔣勝男享有的權利進行了比較嚴格的限制，具體為：花兒影視公司享有將蔣勝男小說改編為電視劇、電影、游戲、漫畫、動畫片等主要作品類型的權利，而蔣勝男僅僅享有發表出版小說的權利。在對根據蔣勝男創作的小說改編作品類型進行較為詳細羅列的前提下，如果排除蔣勝男根據劇本改編小說的情形，特別是如果“改編”的順序會導致權利歸屬發生變化如此重要后果的話，應當在合同中予以明示才符合簽訂合同時的真實意思。既然在詳細列舉的歸屬花兒影視公司的各種作品類別中不包括小說，就不能直接根據合同約定得出花兒影視公司享有小說作品著作權的結論。為了理解合同簽訂時雙方的真實意思表示，如果合同強調“改編”含義中的順序關系，甚至順序會導致權利歸屬發生變化，意味著一旦不能證明小說創作在先就可以推定小說根據劇本創作完成進而構成侵權。那么，在合同簽訂之時，在花兒影視公司起訴之前，合同中關于小說權利的歸屬就處于不確定的狀態。顯然，這樣解釋與合同約定存在矛盾。另外，如果因為小說是根據劇本創作完成而將小說的權利劃歸花兒影視公司，劇本就成了合同中約定的“原創小說”。這樣解釋又與合同約定的“該作品是原創小說（還未出版）改編劇本”存在矛盾。

根據查明事實，雙方簽訂委托創作合同是源于花兒影視公司最初被發表在晉江文學網上的7000字小說引人入勝的故事情節所吸引。而且，委托創作合同往往基于對創作者創作水平的信任而簽訂，具有更強的人格屬性。在這種前提下，限定雙方擁有不同類型作品的權利才是訂立合同時必須要明確的，而強調“改編”的順序進而限制不能根據劇本改編小說的情形，對雙方沒有任何實際意義。合同中使用“改編”更多的是為了保證劇本的內容是對7000字小說情節的延續，進而確保劇本與小說之間的關聯性和同源性。至于蔣勝男選擇在同一時期內同時創作劇本和小說，還是選擇腹稿創作小說而后以有載體的方式完成劇本，不應該是合同所關注與限定的內容。

另外，對合同中“改編”內涵的探求，還可以根據合同的履行情況進行推斷?！秳撟骱贤罚ǘ╇m然簽訂于2013年7月，但花兒影視公司與蔣勝男簽訂《創作合同》（一）是在2012年8月，兩個合同針對劇本與小說權利歸屬的約定內容是一致的，北京知識產權法院（2016）京73民終18號民事判決書認定以履行《創作合同》（二）方式解除了《創作合同》（一）?；▋河耙暪咎峤?012年11月6日《羋月傳》劇本創作討論會錄音文本稿顯示，鄭曉龍問“小說能不能給我們看一點？沒寫完呢哈？”蔣勝男回答“小說寫的不多，但就綱吧，把整個的綱列出來，寫是寫了一部分，小說寫的有一些就是前面的歷史，資料什么的比較重要。”該劇本創作討論會錄音文本稿記載，當天參與劇本討論的人員包括：鄭曉龍（導演）、王小平、曹平、王莉娜、蔣勝男。依據花兒影視公司一審起訴時所陳述的事實：“從創作之始原告方就大量反復與蔣勝男討論劇本創作，導演鄭曉龍、制片人曹平、總編劇王小平…”?？梢?，參與劇本討論會的鄭曉龍、曹平、王小平三人都是代表花兒影視公司履行合同的人員。當得知蔣勝男表示小說寫的不多后，不僅沒有人提出異議，反而花兒影視公司于2013年11月28日至2015年2月4日分五筆向蔣勝男支付了創作劇本的費用。上述事實再次表明，花兒影視公司在簽訂合同時并不在意小說與劇本之間的前后順序。至于花兒影視公司上訴中所主張的《創作合同》（二）5.4，該條處于第五章違約責任，僅限制了在未履行合同情況下蔣勝男向第三方傳播劇本的行為，并未限制蔣勝男具有“原小說”（或“原創小說”）的權利，與上述條款并不矛盾。

通過對雙方有分歧的“小說”和“改編”兩個概念含義的解釋，可以認為雙方合同明確約定了蔣勝男享有《羋月傳》小說作品的權利。一審判決認定“雙方在訂立合同之時，應已經就《羋月傳》小說的著作權歸屬進行了劃分，而不論蔣勝男是否已經創作出《羋月傳》小說，即蔣勝男享有《羋月傳》小說的著作權”是正確的。至于一審判決推定《羋月傳》小說完成于《羋月傳》劇本之前，不過是對花兒影視公司主張的一種回應和反駁，不影響判決結論。

既然蔣勝男享有小說的著作權，只要被訴侵權小說是合同約定的作品，蔣勝男的合同抗辯就具有對抗侵權成立的效力。

根據查明事實，蔣勝男于2012年11月，早于2014年3月29日最后三集劇本提交日已經開始進行小說的創作，且花兒影視公司知曉。同時，花兒影視公司提交的鑒定結論表明小說與劇本的情節等構成62.85%的相似度，蔣勝男并未否認，該事實表明《羋月傳》小說與劇本之間存在的關聯性。另外，上海蔣勝男影視文化工作室在2014年的9月3日與浙江文藝出版社簽訂《圖書出版合同》，約定提交謄清稿第一冊的時間為同年12月31日，并于2015年8月正式出版，在合同約定的小說不是7000字小說的前提下，也沒有證據表明還有其他小說是履行雙方合同的成果。因此，蔣勝男授權浙江文藝出版社出版發行《羋月傳》小說是其行使權利的結果。

綜上，蔣勝男因創作完成《羋月傳》小說而享有著作權，浙江文藝出版社出版、發行及中關村圖書大廈銷售《羋月傳》小說不構成《著作權法》第四十七條規定的侵權行為。一審法院對此認定正確，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費十四萬四千三百二十二元，由東陽市花兒影視文化有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　張曉霞

審 判 員　崔宇航

審 判 員　楊　潔

二〇二〇年九月二十八日

法官助理　張嘉譯

書 記 員　劉曉婉

[1]沈德詠主編，《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，第317頁。

來源：中國裁判文書網