原標(biāo)題：專利侵權(quán)中，引入“專利無效抗辯事由”的問題淺析
以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局為起點(diǎn)來解決專利確權(quán)案件優(yōu)點(diǎn)諸多，有專業(yè)性強(qiáng)、準(zhǔn)確率高等優(yōu)勢(shì)，但卻在專利侵權(quán)訴訟中成為纏訟爛訴、逃避侵權(quán)責(zé)任的“兇器”。在專利法第四次修訂的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上，考慮通過在專利侵權(quán)糾紛中加入專利無效抗辯來解決效率問題是有意義的。
一、問題的提出
我國(guó)在專利權(quán)有效性判斷與專利侵權(quán)判斷上實(shí)行“雙軌制”。所謂“雙軌制”，是指專利侵權(quán)糾紛案件采用民事侵權(quán)程序處理，專利確權(quán)的問題則采用行政無效程序解決。但這種“雙軌制構(gòu)造”在實(shí)踐中存在諸多問題，包括行政確權(quán)程序冗長(zhǎng)、關(guān)聯(lián)侵權(quán)訴訟久拖不決、循環(huán)訴訟等。
我國(guó)專利確權(quán)制度包括無效宣告程序與不服無效宣告決定的行政訴訟程序。因此，一個(gè)完整的確權(quán)程序?qū)嵸|(zhì)上包括了三級(jí)審查程序。在行政訴訟中，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（以前為專利復(fù)審委員會(huì)）作出的專利無效決定經(jīng)過北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審，當(dāng)事人不服的，可以請(qǐng)求最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭二審。在當(dāng)前的制度下，專利侵權(quán)案件在與該案件關(guān)聯(lián)的專利確權(quán)行政訴訟未結(jié)案的情況下，往往處于中止?fàn)顟B(tài)，而根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局無效案件的平均審查周期為200天，法院一審平均審理周期為195天，二審平均137天，考慮到文書送達(dá)等期間，完成專利確權(quán)程序歷經(jīng)幾年時(shí)間是非常普遍的【1】。這導(dǎo)致專利侵權(quán)糾紛的解決時(shí)間過長(zhǎng)，究其根本，原因在于專利確權(quán)程序的審級(jí)過多、周期過長(zhǎng)。【2】
二、克服“雙軌制構(gòu)造”內(nèi)在缺陷的解決方案
我國(guó)專利法繼受德日體制，“雙軌制構(gòu)造”在法理上由“行政行為公定力”理論支撐【3】。公定力是指，行政行為一經(jīng)成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織、個(gè)人予以尊重的一種法律效力【4】。因此，主張行政行為的公定力意味著確保無效宣告程序?qū)τ趯＠麢?quán)事后過濾的排他性管轄【5】。然而，德國(guó)專利侵權(quán)訴訟雖然具有侵權(quán)訴訟與無效訴訟之間路徑分明的特點(diǎn)，但其通過減少無效程序的審級(jí)【6】和多樣化的無效救濟(jì)模式【7】，從而在保證專利權(quán)效力的穩(wěn)定性的同時(shí)，提高了專利侵權(quán)糾紛解決的效率。日本也通過引入“當(dāng)然無效抗辯”【8】來解決效率問題。與德日不同的是，我國(guó)現(xiàn)階段尚未對(duì)“雙軌制構(gòu)造”下的專利侵權(quán)糾紛解決制度進(jìn)行改進(jìn)。專利侵權(quán)糾紛訴訟的效率低下與我國(guó)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理念背道而馳，亟待解決。
其中一種解決方案是在專利侵權(quán)訴訟中加入“專利無效抗辯”制度。通過引入“專利無效抗辯”，打破嚴(yán)格的“雙軌制結(jié)構(gòu)”，從而能夠從源頭解決專利侵權(quán)糾紛因確權(quán)程序的介入導(dǎo)致的效率問題。事實(shí)上，在最高人民法院發(fā)布的《中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)現(xiàn)狀（2023年）》中，明確了“探索行政和民事同步審理模式。將涉及同一專利侵權(quán)民事和確權(quán)行政糾紛交同一合議庭審理，實(shí)現(xiàn)二元程序和裁判標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)接”。從中可以看出，“雙軌”并“一軌”、集中解決民事侵權(quán)糾紛和行政確權(quán)糾紛是未來趨勢(shì)，而引入“專利無效抗辯”則是行民交叉的橋梁。
三、引入“專利無效抗辯”可能遇到的問題及分析
（一）法官技術(shù)背景要求
在所有否定“專利無效抗辯”的理由中，主張最多的是“法官隊(duì)伍”中鮮有理工科背景且能夠勝任專利確權(quán)任務(wù)的人才。然而這個(gè)理由是需要商榷的。
首先，從現(xiàn)實(shí)中看，對(duì)于由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的專利無效或維持有效的決定，當(dāng)事人可以起訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，甚至可以上訴至最高人民法院。因此，至少在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院與最高人民法院中不缺少能夠勝任確權(quán)工作的法官，那么在充分的政策支持下擴(kuò)充人才隊(duì)伍，增加具有理工科背景的法官來解決上述問題是不難想到的。
此外，在制度建設(shè)上，通過進(jìn)一步集中專利侵權(quán)案件的管轄，加強(qiáng)專利侵權(quán)法院技術(shù)專業(yè)化與審理集中化，從而能夠解決各地區(qū)專業(yè)化水平參差不齊的問題。根據(jù)最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭統(tǒng)計(jì)的2023年二審案件來源的數(shù)據(jù)可知，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院376件，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院297件，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院143件，南京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院107件【9】，將頭部的北京、上海、廣東、江蘇、浙江及山東這幾個(gè)省份的案件數(shù)量相加并與總體數(shù)量相比，能夠得出84.69%的二審案件來源來自于上述幾個(gè)省份的結(jié)論。也就是說，復(fù)雜的專利侵權(quán)案件主要集中在上述經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的地區(qū)。而我國(guó)已在北京、上海、廣州等地設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，并在南京等21個(gè)城市中級(jí)人民法院內(nèi)設(shè)專門審判機(jī)構(gòu)，跨區(qū)域集中管轄部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)一審案件，推動(dòng)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)審判機(jī)構(gòu)在全國(guó)范圍內(nèi)合理布局。【10】
另外，專利案件中技術(shù)領(lǐng)域多樣性及技術(shù)方案復(fù)雜性要求辦案人員有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)理解能力，這種技術(shù)理解能力要求不僅限制法官，同樣限制行政確權(quán)機(jī)構(gòu)的辦案人員。因此，不管是在行政確權(quán)機(jī)構(gòu)審理的專利案件中還是未來的訴訟“專利無效抗辯”中，有時(shí)相關(guān)領(lǐng)域的專家輔助人或技術(shù)員都是必要的。而在這一方面，最高人民法院組建了全國(guó)法院技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)咨詢專家?guī)欤⒘巳珖?guó)法院技術(shù)調(diào)查資源共享機(jī)制，并為全國(guó)法院查明技術(shù)事實(shí)提供了工作指引和范式 。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院構(gòu)建了由專業(yè)化人民陪審員、技術(shù)調(diào)查官、專家輔助人、司法鑒定機(jī)構(gòu)共同參與的“四位一體”技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制【11】等等。因此可以說，法院在查明案件事實(shí)、把握技術(shù)內(nèi)容方面是不遜于行政確權(quán)機(jī)構(gòu)的，甚至在資源調(diào)度等方面具有優(yōu)勢(shì)。
（二）“專利無效抗辯”的性質(zhì)
引入“專利無效抗辯”首先要解決的問題是“專利無效抗辯”的性質(zhì)，即“專利無效抗辯”是抗辯理由還是反訴的問題。
美國(guó)專利制度中，既可以通過行政手段無效專利權(quán)，也可以通過訴訟手段無效專利權(quán)。通過訴訟手段無效專利權(quán)一般有三種方法：1、提起專利權(quán)確認(rèn)訴訟；2、在侵權(quán)訴訟中提起專利權(quán)無效的反訴；3、在侵權(quán)訴訟中提起專利無效抗辯。第二種方法與第三種方法的區(qū)別在于，無效抗辯是侵權(quán)訴訟的一個(gè)環(huán)節(jié)，不屬于單獨(dú)的訴訟程序，對(duì)無效結(jié)果不服的，不能夠提起上訴，無效反訴是獨(dú)立地 訴訟，可以對(duì)判決結(jié)果進(jìn)行上訴。【12】
如果我國(guó)僅以抗辯理由的方式引入“專利無效抗辯”，那么會(huì)出現(xiàn)抗辯結(jié)果的拘束力問題【13】、法院與復(fù)審委之間的協(xié)調(diào)問題【14】等，此外，專利授權(quán)部門彌補(bǔ)自身審查工作的錯(cuò)誤或遺漏的唯一程序也有可能被剝奪。因此，從賦予授權(quán)部門介入訴訟程序的路徑的角度，優(yōu)選以反訴的方式提起“專利無效抗辯”。
誠(chéng)然，以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局為起點(diǎn)來解決專利確權(quán)案件優(yōu)點(diǎn)諸多，有專業(yè)性強(qiáng)、準(zhǔn)確率高等優(yōu)勢(shì)，但卻在專利侵權(quán)訴訟中成為纏訟爛訴、逃避侵權(quán)責(zé)任的“兇器”。在專利法第四次修訂的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上，考慮通過在專利侵權(quán)糾紛中加入專利無效抗辯來解決效率問題是有意義的。
注：
【1】郭建強(qiáng)：《專利確權(quán)機(jī)制研究》，載《法律與科技》，2015年第5期，第951頁。
【2】陳錦川：《從司法角度看專利法實(shí)施中存在的若干問題》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2015年第4期，第14、15頁。
【3】張鵬：《我國(guó)專利無效判斷上“雙軌制構(gòu)造”的弊端及其克服——以專利侵權(quán)訴訟中無效抗辯制度的繼受為中心》，載《政治與法律》，2014年第12期，第126頁。
【4】張光杰：《中國(guó)法律概論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第96頁。
【5】張鵬：《我國(guó)專利無效判斷上“雙軌制構(gòu)造”的弊端及其克服——以專利侵權(quán)訴訟中無效抗辯制度的繼受為中心》，載《政治與法律》，2014年第12期，第130頁。
【6】德國(guó)的專利無效程序僅經(jīng)聯(lián)邦專利法院與聯(lián)邦最高法院兩個(gè)審級(jí)，而不存在類似我國(guó)專利復(fù)審委員會(huì)的行政復(fù)審前置程序主義。
【7】除無效訴訟程序外，還存在異議程序與修改程序，共同起到事后排除“問題專利”的作用。
【8】當(dāng)然無效抗辯是指，在專利權(quán)或獨(dú)占實(shí)施權(quán)的侵權(quán)訴訟中，該專利權(quán)按照專利無效審判程序應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效的，專利權(quán)人或獨(dú)占實(shí)施權(quán)人不能向相對(duì)方行使專利權(quán)或者獨(dú)占實(shí)施權(quán)。在專利權(quán)侵權(quán)民事訴訟中，被告可以直接主張?jiān)娴膶＠麢?quán)“當(dāng)然無效”來抗辯自己的行為不侵害其專利權(quán)。
【9】最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭 《案件來源-前20家法院、法庭分布》http://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-380.html，訪問日期：2023年7月14日
【10】最高人民法院：《中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)現(xiàn)狀（2023年）》
【11】最高人民法院：《中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)現(xiàn)狀（2023年）》
【12】 左萌：《美國(guó)專利無效制度及最新變化的研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第11期，第32頁。
【13】抗辯結(jié)果是“個(gè)案有效”還是“對(duì)世有效”。
【14】如何避免法院侵權(quán)訴訟中專利權(quán)確權(quán)行為與行政專利權(quán)無效確權(quán)行為同時(shí)存在的情況下，雙方判斷不一致的情況。
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