問題描述
在外觀設計專利的侵權案件中，被訴侵權產品通常也具有對應的外觀設計專利，若被訴侵權產品對應的外觀設計在涉訴外觀設計之前申請，則可以進行現有技術抗辯。若被訴侵權產品對應的外觀設計在涉訴外觀設計之后申請，根據法律規定在后專利權的授權不會降低專利產品本身的侵權風險，具體在《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十三條中規定了“被訴侵權人以其技術方案或者外觀設計被授予專利權為由抗辯不侵犯涉案專利權的，人民法院不予支持”。
可見在一般情況下，在后外觀設計對于被訴侵權產品的侵權判定毫無作用。但如果在后外觀設計的評價報告中國家知識產權局(國知局)指出在后外觀設計相較于涉案專利不構成近似，是否可據此認為被訴侵權產品相較于涉案專利不構成相同或近似，從而判定被訴侵權產品不落入涉案專利的保護范圍?
實務案例
針對上述問題，筆者檢索了相關案例。案例一中，法院未直接對上述問題進行評述，而是直接進行具體的侵權比對分析，比對結果與評價報告中的內容一致。案例二中，一審法院和二審法院都認可評價報告不能作為直接依據，但一審法院指出評價報告可作為參考。案例三中，原告主動針對上述問題，在被告提出評價報告后，利用涉案外觀設計對被告的在后外觀設計提了無效，并最終無效成功。通過無效來說明二外觀設計無明顯區別，繼而說明被訴侵權產品與涉案外觀設計相同或近似。
案例一：(2017)粵73民初2628號
被告答辯稱，本案被訴產品已申請外觀專利，我方當庭提交了專利評價報告，上面的對比文件就是本案專利與我方專利進行比對，被訴產品不落入本案專利保護范圍，不相同也不近似。該評價報告稱：“從檢索到的現有設計看，本專利產品整體以矩形板狀較為常見，但是具體造型以及各面的形狀以及其上的按鈕、圖案等局部設計往往存在不同，這些不同對產品外觀設計的整體視覺效果更具有顯著影響”。
法院并未對該問題予以評述，而是直接比較了被訴侵權設計和涉案專利的區別：被訴產品的提手為整個方形，案涉專利提手上方有一缺口設計;被訴產品的電源開關較大，位于面板的中上部，案涉專利電源開關比例較小，位于面板上方提手處;被訴產品的裝飾暗紋在主視圖的右下方，案涉專利的斜紋在主視圖的左下方;被訴產品的面板底部有凹槽設計，案涉專利沒有;SD卡插口與其他插口的位置不同，被訴產品的SD卡插口在其他插口的下方，案涉專利SD卡插口位于其他插口的左邊。法院認為，被訴產品與案涉專利的上述差異已在視覺效果上構成實質性差異，被訴產品不落入案涉專利保護范圍。
案例二：(2018)粵民終2240號
被告提交了國家知識產權局作出的外觀設計專利權評價報告，初步結論為上述專利的全部外觀設計未發現存在不符合授予專利權條件的缺陷。其中的對比設計7為本案專利。
一審法院對該問題評述：上述專利權評價報告作為證據，其比對的結論雖可作為本案的參考，但不必然作為本案判斷被訴侵權設計與本案專利設計是否構成相似的依據，亦不能以此對抗一審法院依法作出的認定結論。
二審法院對該問題評述：該外觀設計專利權評價報告中關于該專利與本案專利的比對結論并非本案判定被訴侵權設計是否落入本案專利權保護范圍的直接依據。
案例三：(2022)渝民終403號
被告在二審時提交新的證據，被控侵權產品使用的包裝桶有自己的外觀設計專利，國家知識產權局的外觀設計專利權評價報告將該專利與金羚羊公司授權外觀設計進行了比對并評價兩者存在顯著差異。
原告答辯稱崇望勛銜公司所稱的外觀設計專利已于2022年3月1日被國家知識產權局第54333號無效宣告請求決定書宣告無效，該決定書依據的比對設計即為金羚羊公司授權外觀設計，結論認為二者不存在明顯區別。
二審法院認為：崇望勛銜公司抗辯稱被控侵權產品包裝桶使用的是專利號為ZL201930624639.0的外觀設計專利，但該外觀設計專利權已被宣告無效，且在無效宣告中所依據的現有設計是涉案外觀專利，故崇望勛銜公司以此提出被控侵權產品與涉案外觀設計不近似的上訴理由不能成立。
法律適用
對上述問題的討論涉及到國知局的授權標準與法院的侵權標準的異同研究。
一、規定授權標準的法律法規
1.《中華人民共和國專利法》第二十三條第一款規定：“授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計;也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。”
2.《中華人民共和國專利法》第二十三條第二款規定：“授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別。”
根據專利法的規定，外觀設計的授權標準包括：(1)不屬于現有設計;(2)與現有設計或現有設計組合相比，應當具有明顯區別。關于標準(1)，《專利審查指南》中規定：“不屬于現有設計，是指在現有設計中，既沒有與涉案專利相同的外觀設計，也沒有與涉案專利實質相同的外觀設計”，相同是指全部外觀設計要素相同，外觀設計要素指形狀、圖案及顏色，實質相同是指區別僅在于：一般注意力不能察覺的局部、使用時不容易看到或看不到、該類產品的慣常設計、常規或重復排列、鏡像對稱。對于標準(2)，《專利審查指南》中規定：不具有明顯區別是指“一般消費者經過對涉案專利與現有設計的整體觀察可以看出，二者的差別對于產品外觀設計的整體視覺效果不具有顯著影響”。
二、規定侵權標準的法律法規
1.《中華人民共和國專利法》第五十九條第二款規定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。”
2.《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第八條規定：“在與外觀設計專利產品相同或者相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的，人民法院應當認定被訴侵權設計落入專利法第五十九條第二款規定的外觀設計專利權的保護范圍。”
根據專利法及司法解釋的規定，侵權標準包括：(1)相同或相近種類產品;(2)相同或近似的外觀設計。具體來說，關于標準(1)，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第九條規定：“人民法院應當根據外觀設計產品的用途，認定產品種類是否相同或者相近。確定產品的用途，可以參考外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產品的功能以及產品銷售、實際使用的情況等因素。”關于標準(2)，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十條規定：“人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。”第十一條規定：“人民法院認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷;對于主要由技術功能決定的設計特征以及對整體視覺效果不產生影響的產品的材料、內部結構等特征，應當不予考慮。下列情形，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響：(一)產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位;(二)授權外觀設計區別于現有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征。被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同;在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。”
三、比對授權標準和侵權標準
比對上述授權標準和侵權標準，國知局的比較用詞包括“相同”“實質相同”“明顯區別”，法院的比較用詞包括“相同或近似”。對于這些比較詞匯的解釋，可參考下表比對理解。
綜上，國知局的授權標準中會考慮(1)設計要素的差異，設計要素是容易被直接觀察到的位置;(2)整體視覺效果上有明顯區別。法院的侵權標準會考慮：(1)整體視覺效果上是否有差異;(2)影響整體視覺效果的設計特征主要在于容易被觀察到的部位，以及區別于現有設計的設計特征。比較看來，國知局和法院的判定標準本質上是相同的。
筆者觀點
回到前面提出的問題，基于國家知識產權局和法院的判定標準本質上是相同的，筆者認為，在外觀設計的侵權案件中，在后外觀設計的評價報告對于被訴侵權產品和涉訴外觀設計的侵權比對是有一定的參考意義，可以視情況被考慮。如案例二中所述，在后外觀設計的評價報告中的比對結論可作為參考，但不應作為直接依據，法院的審判還是應當回歸被訴侵權產品和涉訴外觀設計本身的比對。
具體到訴訟實務中，法院當前的審判角度還是依據是否相同或近似的評判標準，不能直接將在后外觀設計的評價報告中作為參考依據。并且目前大部分評價報告只有初步結論，沒有給出具體說明和解釋，或者說明和解釋的內容沒有詳細的比對，在該情況下，其更不具有參考意義。因此被訴方在侵權比對中不應太過依賴該類評價報告。
作為被訴方，若在后外觀設計的評價報告中給出具體說明和解釋，可以結合評價報告中的比對內容，深度剖析被訴侵權產品與涉訴外觀設計的明顯區別，以進行抗辯。作為權利方，可以基于在后外觀設計評價報告中說明和解釋不充分，說明其不具有參考意義;同時結合設計要點、設計空間，可以說明被訴侵權產品與涉案專利的區別不易被觀察、不明顯，繼而認為構成相同或相似;也可考慮如上述案例三，利用涉案專利對在后外觀設計提起無效，以說明其相似性。
鑒于評價報告具有重要意義，且從評價報告本身的完整性和實用性的角度來看，國知局在評價報告中給出初步結論時，應當做出詳細的說明和解釋，以作為報告結論的有力支撐;對專利穩定性和侵權比對會更有參考意義，也更能發揮了評價報告的根本價值。同時，對該類產品創新設計方向有指導和參考作用，一定程度上也可以減少對評價報告的更正申請。
(原標題：被訴侵權產品對應外觀設計的評價報告在侵權判定中的參考意義)
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