原標題：英國最高法院就Unwired Planet 訴訟案和Conversant訴訟案中的FRAND爭議做出裁決
英國最高法院于2020年8月26日做出判決，一致判定駁回華為和中興的上訴。英國最高法院在判決中同時審理了Unwired Plant訴華為和Conversant訴華為兩案的上訴請求，本文主要分析了這兩個案件上訴程序中的五大問題。
Hodge法官發布了判決概括的視頻，全文判決可通過點擊文末閱讀原文查看。
本案背景
英國最高法院在判決中同時審理了Unwired Plant訴華為（[2018]EWCA Civ 2344）和Conversant訴華為（[2019]EWCA Civ 38）兩案的上訴請求。
Reed法官、Hodge法官、Black法官、Briggs法官和Sales法官考慮了案件上訴程序中提出的以下問題：
1. 英國法院對下列事項有無權力或管轄權，或者在雙方沒有協議的情況下是否適合行使該權力或管轄權：
一、頒發禁令，要求停止對英國標準必要專利的侵權行為，除非被告就跨國專利組合達成全球許可協議
二、確定全球許可協議的費率/條款；以及
三、宣布全球許可費率/條款符合FRAND原則。
2. 如果問題一的答案是有管轄權，英格蘭法院是否適合審理Conversant訴訟請求（這一點在較早前的Unwired Planet一案中沒有考慮）？
3. FRAND承諾中的無歧視是何含義，有何效果？就Unwired Planet個案而言，是否在訴訟案中提供給華為的許可條款必須與給三星的條款實質相同？
4. 歐盟法院在華為訴中興一案中的判決能否被解讀為在類似Unwired Planet訴訟案的情況下，標準必要專利權人有權申請禁令去阻止侵犯標準必要專利的行為？
5. 在最高法院程序中提出的一個額外問題是法院是否應當適用賠償金以代替禁令？
五大問題
問題1：FRAND 禁令直到達成全球許可協議
全球許可還是國家許可？
Unwired Planet訴訟案的一審Birss法官認為按個案情況可以確定一套FRAND費率，該案中一套全球許可符合FRAND。Birss 法官計算了符合FRAND原則的全球許可費率。他頒發禁令，要求華為不得侵犯已被認定有效且遭到侵權的英國專利，但如果華為同意按照FRAND條款取得全球許可，則該禁令不生效。在二審中，一審法官確定的許可費率未被異議，但FRAND許可的全球定性遭到質疑。
上訴法院同意Birss 法官關于全球許可是FRAND許可的認定，認可全球許可屬于行業慣例。標準必要專利權人嘗試就逐個國家的專利許可進行談判是完全不切實際的，而且在每個國家通過訴訟維權的代價也極其高昂。
上訴法院不同意在既定情況下只有一套符合FRAND的許可條款，但認為這對一審判決的結論沒有實質影響。如果有不止一套符合FRAND的條款，標準必要專利權人可以選擇發出要約所依據的條款。因此，如果全球許可和國家許可都是FRAND許可，只要標準必要專利權人愿意，可以只提供全球許可，至于是否接受，取決于潛在被許可人。
最高法院認為英國法院有權力針對英國專利頒發禁令，除非實施方就跨國專利組合達成全球許可協議。英國法院也有權確定該許可條款。最高法院認識到各國專利應由各國法院確定有效性和判定侵權問題，但是ETSI政策賦予了一國法院判定FRAND原則。英國下級法院并沒有判定外國專利的有效性或是否侵權，而是判定了行業慣例。如有一項特別重要的他國專利，實施方有權在該國挑戰并且在挑戰成功后可尋求變更許可費。
問題2：方便司法管轄區
英國法院是否適合審理Conversant的訴訟請求？
在Unwired Planet訴訟案中，華為在一審中并沒有就英國法院是否適合審理涉案爭議提出異議，因此不能在上訴程序中提出。而在后來的Conversant訴訟案中，兩被告（華為和中興）一開始就對英國法院的管轄權提出了異議，理由是英國法院不是審理FRAND爭議的最方便法院。華為和中興均提出他們在英國的市場份額很少，而中國作為總部所在地和主要銷售市場，更適合審理涉案FRAND爭議。對此，上訴法院強調，英國法院審理的涉案爭議牽涉對英國專利的侵權以及相關禁令，這些訴訟請求在中國不能實現。確定何種FRAND許可是對涉案英國專利禁令請求進行抗辯的一部分。
最高法院認為英國是合適的司法轄區。最高法院同時注意到中國并沒有確認過中國是判定全球費率的合適的司法轄區。
問題3：FRAND中無歧視的含義
華為認為，FRAND中的無歧視是指行業內地位相似的被許可人應當適用相同的許可費率。在Unwired Planet訴訟案中，因Unwired Planet資金緊張，該案另一被告三星在臨近案件庭審之前達成了和解，按較低費率支付了許可費。華為辯稱，如果華為的許可費率高于三星，將構成歧視。
在一審中，Birss 法官認為，FRAND中的無歧視原則并不是“硬性”的。不能僅憑專利權人提供給一個被許可人的“公平、合理”的許可費率高于前一個被許可人最終簽訂的價格，就認定后一個被許可人受到歧視。無歧視原則還是要評估這兩個費率之差是否會擾亂兩個被許可人之間的競爭，但并沒有證據表明華為在手機市場中與三星之間的競爭遭到擾亂。
上訴法院同意Birss 法官關于FRAND中的無歧視原則并非硬性的認定，接受Unwired Planet的差異定價本身并無客觀缺陷，也認同一審法官從結果角度衡量無歧視的觀點。“公平、合理、無歧視”是一個整體原則。如果標準化中擔心的“專利劫持”問題可以通過確保給予的許可費率不超出公平、合理的水平來解決，很難看出阻止專利權人收取低于被許可專利價值的許可費率有何意義。
上訴法院還認為，硬性的無歧視原則有可能迫使標準必要專利權人接受實施方以低于被許可技術價值的條件使用專利，從而損害標準的技術開發的積極性。上訴法院認可，雖然專利權人可以選擇通過技術許可獲得與所涉組合的價值相對應的回報，但這種做法在商業上并不總是可行。上訴法院認為，對FRAND承諾的解釋應當在標準必要專利權人獲得公平回報與不受禁令限制的實施者可以廣泛獲取技術之間的平衡。上訴法院認定，硬性的無歧視要求過于嚴苛，無法達到兩者之間的平衡。
最高法院在判決第113段中陳述：
“關于無歧視義務選擇‘一般’或‘硬性’解釋，取決于對ETSI知識產權政策第6.1條的FRAND承諾的解讀。該條款中設定的義務要求許可應當以‘公平、合理和無歧視的條款和條件’給出。在我們看來，該承諾導入了一個單一、統一的義務。許可條款應當‘公平、合理和無歧視’地給出，該短語應當作為整體來解讀。并沒有兩種不同的義務，即：許可條款應當公平、合理，另外應當無歧視。更不應當是三種不同的義務，即：許可條款應當公平，另外應當合理，另外應當無歧視。”
最高法院進而認定ETSI的知識產權政策要求參與者向所有參與者根據相關專利組合的市場價值提供單一價格表，不得因被許可人的不同地位差異報價。但是ETSI政策并沒有包含最優惠被許可人條款，ETSI拒絕了該提議。
問題4：華為訴中興一案【1】的判決是否限制了Unwired Planet獲得禁令救濟？
Unwired Planet早在歐盟法院就華為訴中興一案做出判決之前就已經提起訴訟【2】。
Unwired Planet在歐盟法院就華為訴中興一案判決中列舉的談判步驟走完之前就提起訴訟。華為辯稱Unwired Planet因此無權尋求禁令。
一審法官認為，華為訴中興一案的談判步驟為遵守該行為的專利權人提供了避風港以避免競爭法中被認為濫用市場支配地位的風險。這并不意味著任何偏離這些步驟的行為就一定構成濫用。上訴法院支持一審法官的判定。UnwiredPlanet早在歐盟法院就華為訴中興一案做出判決之前就已經提起訴訟，這一事實至少對一審法院和上訴法院都有一定影響。
最高法院駁回了Unwired Planet存在濫用行為的指控。最高法院認為該指控 (抗辯理由)是對歐盟法院在華為訴中興一案判決的錯誤解讀。在華為訴中興案中，歐盟法院認為未經事先通知或協商而直接提起訴訟要求禁令會違反第102條的規定。但是，行為的性質和所需的通知應當依據事實判斷。Unwired已經展示了其有意愿基于FRAND條款授予標準必要專利的許可。最高法院認為，與該案有關的事實是，Unwired已經表示愿意以法院判定的任何FRAND條款向華為授予許可，然而另一方面，華為僅準備以自己判斷的范圍接受許可。
問題5：頒發禁止令的衡平法管轄權
最后一個問題是法院不應當頒發禁令，取而代之的是法院應當根據英國專利的許可費判給賠償金。最高法院駁回了該抗辯，因為這不足以替代禁令。如果專利權人受限于金錢救濟，侵犯專利權的實施方將有繼續侵權的動機，直到一個接一個專利、一個國家接一個國家地被迫支付專利許可費。他們將沒有自愿簽訂FRAND許可的經濟上的動機。禁令對于實現公平是必要的。
注：
【1】Case C-170/13 Huawei v ZTE [2015] Bus LR 1261
【2】http://www.twobirds.com/en/news/articles/2015/global/cjeu-rules-on-huawei-zte
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